Раздел 1. Общая теория движения права

Проблема рецепции права всегда привлекала внимание юри­стов. Гораздо меньше мы встречаем юристов, которые задают себе вопрос об эффективности подобных рецепций там, где име­ет место и включение традиционного права. На самом деле, если передача права требует всегда, чтобы для этого были созданы определенные условия, то вместе с М. Аллио¹ мы вправе задать себе вопрос, а не является ли эта передача чисто иллюзорной в силу специфичности традиционных культур. Эта специфичность может рассматриваться с двух позиций: с точки зрения призна-

¹ См.: Alliof M. L' acculturation juridique. // Ethnologie generate. Paris, 1968. P. 1180—1236.

13. Заказ №1837.

ния права как общественного регулятора и с точки зрения право­вых ценностей.

Ограничение права в традиционных обществах. М. Аллио от­метил такую особенность: многие убеждены, что господство права считается идеалом только в западном мире, что большое количе­ство обществ равнодушно к праву и что, в частности, те общества, которые мы называем первобытными, рассматривают рождение и развитие права как несчастье. В этих обществах, которые защи­щаются от права, оно якобы рождается с трудом, развивается слабо, и если имеется стремление перенести туда какое-либо право, появившееся и развившееся где-то в другом месте, то здесь, как правило, мы сталкиваемся с неудачей^[62].

Безусловно, необходимо разобраться в нюансах этого утвер­ждения. Не все традиционные общества имеют одинаковую струк­туру; как правило, чем сложнее структура, тем значительнее роль права в обществе. Однако надо отметить, что в целом в наших обществах праву придают гораздо больше значения, чем в вышеупомянутых обществах. Мы считаем оправданным распро­странение права, так как оно обладает защитным характером. Однако в некоторых случаях (дружественные или семейные отно­шения, сожительство, кровесмесительная связь, эфтаназия, предо­хранение против СПИДа, «матери-носители» зародышей и т. д.) мы считаем, что вмешательство права должно быть минималь­ным или же оно должно совсем отсутствовать: здесь пусть рабо­тают неправовые формы социального урегулирования; в работах Ж. Карбонье указывается также, что и в наших обществах быва­ют времена и места, где право отсутствует. Наличие права или его отсутствие являются общим явлением для всех обществ, од­нако традиционные общества отдают предпочтение неправовым формам в ущерб правовым (термины «право» и «правовой» про­сто не существуют в языке большинства этих обществ), тогда как современные общества делают совершенно противоположный выбор.

М. Аллио считает, что традиционные общества применяют в отношении права различные средства контроля, чтобы оно не за­хватило все сферы социальной жизни, в то время как П. Кластр и М. Салинс убеждены, что традиционные общества делают все, чтобы не попасть в зависимость от принудительной политической вла­сти и уберечься от отрицательных последствий развития произ­водительных сил. Право действует прежде всего в прерывном про­странстве через посредство различных групп, которые и состав­ляют общество (власть главы не распространяется прямо на от­дельные личности, а касается домов, родов, ячеек родов, представ­ленных их главами). Кстати, право отмечено печатью тайны: обы­чаи соседей, как правило, неизвестны, — и это неведение стара­ются сохранить как можно дольше, — что облегчает применение устного права.

Все эти черты не прошли незамеченными для западных на­блюдателей. Но они их интерпретировали с этноцентрических по­зиций как несовершенство первобытного права. Впрочем, речь не идет об атрофии, а о процессах, направленных главным образом на освоение, учреждение и увековечивание плюральной структу­ры общества. Право должно выражать социологический плюра­лизм, отсюда и все эти предосторожности, цель которых поме­шать порождению единообразия, причем таким образом, чтобы в то же время право служило укреплению единства общества, так как в соответствии с традиционной мыслью это единство основано на взаимодополняемости функций и размеров различных групп.

Нетрудно понять, что при таких условиях операция, которую мы охарактеризовали как «передача права», не имеет практиче­ски никакого смысла в этих обществах: зачем и как передавать право, которое должно по возможности держаться в тайне и вы­ражать в своем партикуляризме суть группы, где оно родилось? Отсутствие ответов на этот вопрос выносит приговор самому прин­ципу передачи права. К тому же, реализация задачи передачи права традиционными и современными обществами очень затруд­нена в силу того, что культурно-правовые ценности в этих обще­ствах сильно отличаются.

Современные и традиционные правовые ценности и их раз­личия. В общих чертах их рассмотрение сводится к четырем ос­новным моментам: роль времени, место личности, отношения ме­жду правом и человеком, абсолюты закона.

Роль времени. Нам уже известно, что если обычаи неодно­кратно доказывают свою способность эволюционировать, то в этом случае традиционные общества отдают предпочтение управле­нию в соответствии с прошлыми традициями и избегают учреж­дения процедур изменения права из опасения, что они могут стать достоянием какой-либо одной группы в ущерб обществу в целом (любая авторитарная власть стремится монополизировать обязан­ность провозглашать право: разве абсолютист Ж. Боден не под­черкивал, что именно на законодательном уровне в полной мере проявляется королевский суверенитет?). Таким образом, можно сделать вывод, что время не является творцом права (приобрета- тельная давность отсутствует); группы - неизменные в своем составе - ценятся больше, нежели эфемерный индивид. Подобная верность традициям прошлого нам небезызвестна: праздники и годовщины, нечто вроде семейных литургий - все это то, к чему мы, кажется, сильно привязаны, а периодическая повторяемость этих «обрядов» как раз и свидетельствует о нашей верности тра­дициям прошлого. И все-таки мы ценим больше перемены: подра­жанию мы, кажется, предпочитаем нововведение. Как пишет М. Аллио, «в традиционном обществе человек использует про­шлое, на Западе он становится творцом будущего».

Место личности. Традиционные общества не отвергают лич­ность, но рассматривают ее главным образом в контексте групп, в которые она входит. В современных обществах все наоборот. Оп­ределяющая роль больше не принадлежит группе, наоборот, ин­дивид своим вступлением куда-либо дает начало группе. Так, по мнению школы естественного права, только индивидуум происхо­дит от Природы, а общество - это в той или иной мере искусст­венное создание. Нам известно, что затушевывание роли традици­онных групп в пользу индивидуума выгодно государству. Однако современные общества не обязательно являются индивидуалист­скими. Довольно часто государство объединяет отдельных индиви­дов в группы, иногда оно даже обязывает создавать или вступать в кооперативы, профсоюзы и т.

Однако эти современные групповые формирование сильно от­личаются от групп в традиционных обществах: как правило, они функционируют на принципах эгалитаризма (голос одного инди­вида равен голосу другого) и мажоритарности (решения принима­ются при абсолютном или относительном большинстве), в то вре­мя как традиционные общества характеризируются иерархично­стью и единодушием.

Овладение человеком права. Если традиционные общества име­ют тенденцию к ограничению права, то современные общества полагают, что они могут пользоваться им, чтобы господствовать над временем. Для этого они прибегают к различным инструмен­там, таким, как кодификация и планирование. Но закон остается самым простым инструментом для организации правового буду­щего.

Абсолюты закона. В традиционных обществах считается, что приобщенность к миропорядку сохранилась благодаря мифам и их ритуальным повторениям. Современные общества изобрели другие абсолюты, на которые ссылается закон. Первый абсо­лют — это абсолют самого права как такового: египтяне и месо- потамцы считали, что астрологический закон и королевский за­кон предписывались всем и вся как вечный принцип. Со времен Древней Греции абсолют уже перемещается в сферу природы: закон оправдывается не потому, что он закон, а потому, что он соответствует естественному порядку вещей. Чтобы открыть этот порядок вещей, западному опыту понадобилось пройти два пути. В первом случае опирались на Разум: авторы, которые с середины средневековья участвовали в возрождении римского права, про­славляли его соответствие Разуму и Природе (в конце XVII в. юрист Феррьер пишет: «Римские законы были установлены на естественной основе и на принципах справедливости; это боже­ственный луч, который Господь послал людям»). Во втором слу­чае — на традицию: с XIII в. английские королевские судьи ссы­лаются главным образом на прецедент, положивший начало сис­теме Common Law.

Но в современную эпоху (с XIX по XX век) мы испытывали все больше и больше трудностей в том, чтобы согласовать много­образие правовых систем с многообразием естественного порядка вещей.

Формы правовой аккультурации. Теория М. Аллио проводит соответствие между абсолютами закона и степенями правовой аккультурации, каждая из которых определяется каким-то прин­ципом и согласуется с изменением политической структуры.

Степени правовой аккультурации. При отождествлении за­кона с абсолютом мы имеем дело с той степенью аккультурации, которая относится к обществам, переходящим от мифа к закону с принятием чужого закона, божественный характер которого дела­ет его бесспорным (например, распространение исламского права). В данном случае аккультурация имеет принудительный характер. В том случае если абсолют закона присутствует в природе, то соответствующая данному случаю степень аккультурации касает­ся тех обществ, где их собственное право изменяется в пользу того права, которое они считают более естественным или более разум­ным (например, принятие римского права на Западе с XII в.; вве­дение французского Гражданского кодекса в различные европей­ские законодательства). В данном случае аккультурация имеет ассимиляционный характер. Когда же абсолют закона находится в рамках идеологического выбора, то соответствующая ему степень аккультурации затрагивает те общества, которые изменяют свою правовую систему в зависимости от внешней модели (например, независимые государства стран третьего мира, которые поступи­ли таким образом, когда им надо было выбирать между либераль­ной и социалистической системами). Здесь уже аккультурация осуществляется путем введения нового толкования понятия.

Степени политической структуризации. Существуют опре­деленные параллели между правовой аккультурацией и измене­ниями политических структур. Когда какое-то общество перехо­дит от традиционных мифов к мифам закона, оно претерпевает также переход к более концентрированным формам политической власти (например, традиционные общества, объединенные в ог­ромные религиозные империи). Когда какое-то общество прини­мает право, которое считается соответствующим естественному порядку и разумной организации, то это общество часто перехо­дит также к государственной форме власти (например, традици­онные общества в колониальную эпоху, где рациональность госу­дарственного права противопоставляется архаизму обычаев). Ко­гда общество поручает праву реализацию какой-либо идеологии, то государство старается доминировать здесь, что ему удается в той или иной мере (в качестве примера можно привести руково­дителей стран третьего мира, которые при достижении независи­мости положились на государство, чтобы создать будущее своим обществам).

Диапазон форм и степеней аккультурации достаточно широк и выходит за рамки форм передачи права, которые нас интересу­ют, это касается именно тех форм, которые в ходе аккультурации возникают между традиционными и современными обществами. Тот факт, что эта передача вообще возможна, может показаться парадоксальным: если уж правовые ценности настолько различа­ются в традиционных и современных обществах, то каким образом могут совмещаться? Как мы это увидим — большой ценой.

Стоимость правовых передач в традиционных обществах. Во­обще-то правовые передачи проходят удовлетворительно, т. е. без особых потрясений в обществе-рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходи­мым принятие нового права, и когда передаваемое право исходит от общества, основные черты которого больше не отличаются от черт общества-рецептора (заимствование законодательств между древнегреческими государствами), или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом (например, принятие ис­ламского права во многих мусульманских странах или принятие европейского права многими государствами третьего мира). Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могли быть выполнены. Так что в большинстве случаев, как считает М. Аллио, либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества-рецептора либо искажение сути передаваемого права. Рассмотрим каждую из этих гипотез.

Пусть передача права не состоялась либо состоялась частич­но. Именно к такому результату приходят чаще всего в странах Черной Африки. Так, например, в XIX в. Франция распространи­ла свое право в Африке. Но сопротивление, оказанное местным населением, вынудило суды сохранить ему личный статус, кото­рый в конце концов был закреплен законом. Образовалась некото­рая двойственность: традиционное право продолжало существо­вать в семейной и земельной областях, особенно это касалось сель­ской местности, а новое право управляло государственными ин­ститутами, администрацией, новой экономической жизнью. Во время образования молодых независимых государств наступление про­тив традиционных прав усилилось и закон, во имя требований развития, очень часто прибегал к упразднению обычаев. Но на практике, как мы это увидим дальше, местные общины продолжа­ли оказывать сопротивление государственному праву.

Однако бывает и так, что общество-рецептор не обладает спо­собностью к подобному сопротивлению. В этом случае местное право исчезает постепенно, уступая место новому импортируемо­му праву: собственно говоря, в данном случае это уже не аккуль­турация, а правовая декультурация. На наш взгляд, именно эта печальная судьба постигла общества инуитов после окончания вто­рой мировой войны.

Но самое худшее — это далеко не всегда неоспоримое: в неко­торых случаях передача осуществляется ценой искажения пере­даваемого права. Поэтому принятие в Риме в конце II в. до н. э. ius gentium (право народов) означало меньше всего принятие право­вых институтов других народов; это означало то, что римляне прибегали к использованию общих принципов (справедливость, правдивость), которые в них усматривали магистраты и которые в действительности были принципами стоицизма. Так же дейст­вовали и юристы средневековья, которые, провозглашая превос­ходство римского права, во многом изменяли его, чтобы приспосо­бить к нуждам эпохи.

Хотя мы и не располагаем достаточно глубокими историче­скими данными для того, чтобы иметь возможность правильно оценить эволюционные процессы, имеющие место в Черной Аф­рике, можно, однако, предположить, что сопротивление, которое оказывается европейскому и государственному праву, объясняет­ся не только тем, что от него отказываются, но и тем, что это право претерпевает искажения: некоторые страны применяют европейские правовые методы для защиты такого общинного ин­ститута, как приданое, а также практики общинного распределе­ния земель.

Таким образом, передача современными обществами права тра­диционным обществам в большинстве случаев не может быть осу­ществлена в полном объеме либо влечет за собой тяжелые по­следствия. Когда же, несмотря ни на что, эта передача навязана колонизацией и принята новыми независимыми государствами, то цена этого очень высока: в результате такой аккультурации за­крепление победы государственного права может и не состояться.