<<
>>

Раздел 1. Мифы позитивного права

Мифическое и юридическое мышление. В целом мифы не обязательно отражают реальную действительность; работы Леви- Строса показали, что во многих случаях они противоречат дейст­вительной социальной организации.
Следовательно, возникает во­прос: чему же, собственно, служат мифы? Для одних они пред­ставляют собой лишь плод деятельности человеческого разума, для которого реальность — только опора, от которой он отталки­вается. Для других, если миф может быть подвергнут анализу как особый язык, этот язык является носителем смысла, стремящегося к разрешению противоречий реального мира или к его преобра­зованию. Как мы увидим, мифы нашего позитивного права вовсе не безобидны: государство (а также социальные группы, которые его контролируют) использует их, чтобы дать обществу его собст­венный портрет, не соответствующий, однако, его реальной струк­туре.

Кроме того, как подчеркивал Р. Барт[93], миф является своеоб­разным способом связи и не может определяться объектом, на который направлен: в миф могут быть воплощены как приключе­ния Одиссея, так и Гражданский кодекс 1804 г. или Конституция 1958 г. Более того, чтобы понять, как миф может служить праву, надо отметить, что значение мифа превосходит смысл тех знаков, которые он использует. Без особого труда можно проанализиро­вать с этой точки зрения некоторые из наших законодательных памятников. Авторитет Гражданского кодекса не есть только ре­зультат технического совершенства его статей. В действительно - сти Кодекс выполняет другую миссию: организацию общества в совокупность свободных индивидов, добровольно пожелавших под­чиниться праву и руководимых Разумом. Что касается Конститу­ции, то она не только определяет компетенцию различных орга­нов: она является отражением общества, где власть справедлива, контролируема, уважаема и является гарантом прав граждан. Сами по себе выборы в нашем демократическом обществе представля­ют собой нечто большее, чем просто способ назначения на руково­дящие посты: это — ритуал, в ходе которого общество демонстри­рует свою сплоченность, подчинение меньшинства большинству; в ходе их проявляется также соотношение личности и времени, фак­тор обновления.

Подобно тому как в некоторых африканских пле­менах монарх периодически предается смерти с тем, чтобы обще­ство могло как бы «возродиться», выборы нового президента, в конечном счете, преследуют ту же цель. Это свидетельствует о том, что господство Времени, неизбежность смерти, — понимае­мой как конец или же как переходное состояние, в данном случае безразлично, — являются общими проблемами для всех обществ.

Традиционные общества стремятся к постоянству, современ­ные — трансформируются, придавая большое значение фактору перемены, категории, породившей другой миф — миф Прогресса, вскормивший европейский эволюционизм и вдохновивший вновь возникшие африканские государства. Прогресс при этом понима­ется как материальная форма, заключающаяся в необходимости экономического развития; из него сочли возможным исключить иррациональный фактор, отношения человека и божества. Резуль­тат в наши дни очевиден: возвращение к таким способам познания мира, как экология, астрология, различные секты, модернизация древних ритуалов или создание новых — словом, то, что может быть названо возвращением к харизматическому началу в тради­ционных религиях. Этот возврат доказывает, что материалистиче­ское восприятие мира не более «объективно», чем то, которое ему противостоит. В этом смысле и оно не более чем миф.

Миф индивида и либеральный тотемизм. Современные либе­ральные общества официально придают большое значение инди­виду, как неделимому понятию, в отличие от традиционных об­ществ, и вкладывают в это понятие следующие категории: лич­ность (в физическом, юридическом и моральном смысле), свобода, собственность и ответственность. Личность располагает правами и обязанностями, определяемыми частично законом, частично ею же самой. Чтобы индивид мог использовать свои права и обязанности, он должен располагать свободой, основанной на его воле (теория автономии воли); совокупность воль индивидов узаконивается с помощью принципа консенсуса. Что касается понятия собственно­сти, то оно соответствует действию принципа свободы на вещи: собственность узаконивает власть индивида по отношению к ве­щам.

Воля, свобода и собственность имеют противовес в лице от­ветственности, которая, согласно нашему праву, носит персональ­ный характер, в то время как в традиционных обществах имеет место другая тенденция.

То значение, которое придается личности, обусловливает, в конечном счете, официальный принцип, согласно которому инди­вид может идентифицироваться только сам с собой: один голос равноценен другому голосу, то есть каждый из них абсолютно единичен. Но этот миф очень далек от реальности, в чем нас и убеждает существование — недоказуемое, но несомненное — «ли­берального тотемизма».

В традиционных обществах тотемизм представляет собой систему классификации, с помощью которой каждая группа лю­дей, чтобы отличаться от других, ассоциирует себя с одним из элементов окружающего мира (как правило, с животным или рас­тением, реже с явлением природы — дождем, облаком и т. п. — или же иным неодушевленным объектом). Часто группа, объеди­ненная общим тотемом, выполняет определенную социальную функ­цию, отличающую ее от других тотемных групп. Современным обществам тоже знакомо понятие тотема. Но в качестве тотемов уже не предстают объекты животного или растительного мира: эту роль играют явления, порожденные этими же обществами: пища и способ ее потребления, одежда и манера ее ношения, стиль поведения, средства передвижения и управление ими — все это служит классификации индивидов, позволяет им сориентировать­ся в своих привязанностях (при этом мы видим, что тотемизм первобытных племен не так далек от нас, как это представляется на первый взгляд: индеец племени алгонквин, называющий себя орлом или медведем, не более экзотичен, чем владелец роскошно­го автомобиля, с которым этот последний ассоциируется. Сущест­вует особый стиль «Мерседеса», «Ягуара», «Феррари» и т. д.).

Но эти привязанности исчезают, как только приходят в про­тиворечие с другим мифом: мифом государства, по отношению к которому миф индивида занимает подчиненное положение. Иначе и быть не может, так как государство способно укреплять свою власть не иначе, как ослабляя и отрицая промежуточные катего­рии, к которым относятся и индивиды.

Они продолжают сущест­вовать в нашем обществе, но право государства накладывает на них печать молчания.

Миф государства. Согласно М. Аллио, «современное государ­ство, тоталитарное или в любом случае находящееся на пути к тоталитаризму, является одним из самых ужасающих мифических порождений»[94]. Во всяком случае очевидно, что государство стре­мится занять место в нашем сознании, ранее принадлежавшее Богу, вплоть до того, что стало возможным говорить о «государственном провидении», подобно тому как ранее говорили о «Божественном провидении». В этом смысле государство может представать как одна из уз, связывающих человека с божественным началом. В любом случае государство выступает гарантом фундаментальных ценностей общества, охранителем права, защитником граждан. Как считает Э. Ле Руа[95], государство западного типа покоится на сле­дующих началах:

1) Трех составляющих принципах: общее представление о человеке, выработанное под влиянием римского права и христи­анского монотеизма, которое позволило сконструировать понятие личности; идея бухгалтерского учета, ассоциируемая, с одной сто­роны, с бюрократической писаниной, присущей древневосточным империям, и, с другой стороны, с изобретением римлянами дого­ворного и торгового права, переносимого на собственность; бюро­кратический принцип, лежащий в основе административного го­сударства, который реализуется в различной степени социали­стическими и либеральными государствами нашего времени, ко­торый также узаконивает и обеспечивает власть технократов.

2) Трех структурных атрибутах: господство фактора вре­мени, которое породило эволюционизм XVIII в. и лежит в основе планирования и футурологии; господство фактора пространства, (обеспечивающегося с помощью понятия территории), которое вы­звало к жизни (начиная с позднего средневековья) картографию и которое послужило формированию западной пространственно-вре­менной матрицы; господство фактора тела: человеческое тело и социальный корпус идентифицируются; один и тот же термин corpus означает одновременно оболочку человека и книгу, в кото­рой заключены доктрина или право.

3) Трех способах выражения, в которых воплощены три мно­гозначных понятия. Прежде всего это Текст: текст — это не просто совокупность написанного, он представляет собой независимый ав­торитет, который организует право и общество. Далее, концеп­ция иерархии институтов: от союза государства и нации рожда­ются три вида власти (законодательная, исполнительная, судеб­ная), в свою очередь, порождающие закон (законодательная власть), регламент (исполнительная власть), основные принципы права (су­дебная власть). Высший фактор, который не дает этому разделе­нию прийти в беспорядок, — это сначала Бог, затем Разум, позд­нее — всеобщий интерес. Наконец, видимость авторитета и закон­ности: социальный и юридический порядок должен быть разум­ным, обоснованным и скрывать тот факт, что на самом деле в нем используются ресурсы сакральности. Если государство и его пра­во могут претендовать на могущество, это менее зависит от их рациональности, чем от того превосходства, которое ими выказы­вается по отношению к индивидам и их общностям. Если государ­ство столь разумно, как мы полагаем, почему в таком случае это понятие так сложно объяснить ребенку? В традиционных общест­вах хорошо знали, что постижение мифов требует длительной подготовки.

Интересно отметить, что каждой из этих концепций в нашей политической литературе соответствуют действительные мифо­логические конструкции.

Среди мифов, относящихся к конституционным принципам, можно назвать Левиафана, вымышленного Гоббсом в 1650 г., выра­жающего общую психосоматическую концепцию: государство-Ле­виафан предстает в образе очень сильного, высокорослого челове­ка. Многочисленные сказки Вольтера и Свифта иллюстрируют идею хорошего правления с отлаженной системой учета. «Басня о пче­лах», опубликованная в 1723 г. Б. де Мандевиллем, показывая пре­восходно организованную жизнь этих насекомых, утверждает, что бюрократия является основой хорошего управления. Вико в 1725 г. отдал дань эволюционизму, проследив путь от богов к героям, а от

героев — к людям.

В 1793 г. Сен-Жюст связал понятия народа и территории: разделение территорий есть следствие разделения на народы. Идентификация человеческого тела и социального кор­пуса утверждается творцами многочисленных основополагающих мифов, проповедующих идею общественного договора, от Гоббса до Руссо: индивиды, выделившись из царства природы, вступают с государством в общественный договор; государство вначале дает людям определенные блага, а затем принимается угнетать людей; индивиды же противостоят ему с помощью деклараций о правах и свободах.

Эти многочисленные примеры показывают, что современное государство часто прибегает к мифам, чтобы самоутверждаться. Но если мифы пытаются дать соответствующую действительно­сти картину, идет ли речь о природе или о нраве, эта картина зачастую искажает реальность. Ибо государство — одно из явле­ний, стремящихся возобладать над обществом. Мифы в таком слу­чае призваны дать такое представление о государстве, которое в наибольшей степени отвечало бы его интересам. Как мы увидим, закон и кодексы служат при этом в качестве инструментов.

Мифы кодексов и законов. Кодексы и законы — опорные стол­бы права, по меньшей мере того, которое преподается на юриди­ческих факультетах. Согласно выражению Ж. Карбонье, Граждан­ский кодекс представляется как «символ остановившегося време- ни»[96]. В самом деле, это единственный из пяти наполеоновских ко­дексов, чья структура осталась практически неизменной (много­численные реформы в области семейного права, проведенные в начальный период правления V Республики, органически в нее вписались). Это кажущееся постоянство заимствовано у традици­онных мифов, которые стремятся доказать, что будущее должно строиться по модели настоящего.

Тем не менее в действительности Кодекс претерпел важные изменения. В 1804 г. в нем доминировал принцип изономии (соот­ветствия). В дальнейшем он ослаблялся и были сформулированы права отдельных групп: в 1938 г. земледельцы провозгласили свой партикуляризм в отношении права наследования, в 1980 г. — в семейно-брачных отношениях; то же было сделано в отношении ремесленников и мелких предпринимателей в 1982 г. Социальные классы находятся перед Кодексом не в равном положении: если средние классы, как правило, следуют ему, то высшие порой от этого уклоняются, низшие же игнорируют его, по крайней мере, так утверждают некоторые. Нет уверенности в том, что имми­гранты из стран Магриба не предпочитают Кодексу свои законы.

Таким образом, для большинства французов Кодекс является всего лишь мифическим знаком, в том смысле, как это понимает Р. Барт: гражданин (неюрист) знает, что Кодекс содержит законы; он знает также, что должен подчиняться государству, и Кодекс есть не что иное, как осязаемый символ этого подчинения. Сами же по себе нормы Кодекса остаются в целом для него неведомыми. Ж. Карбонье пишет: «Гражданский кодекс вместо памяти? Это так, поскольку он явился событием и поскольку он представляет собой книгу... Но индивидуальная память, когда она обращается к законам, быстро исчерпывает свои возможности... Несколько фраз, рассеянно выслушанных во время брачной церемонии, опыт како­го-то процесса, — например, бракоразводного (память хранит обыч­но горькие моменты), — обрывки сведений о судебных процессах, почерпнутые из средств массовой информации, — ничто это не может заменить то привычное гражданское право, которое (еще в начале нашего века) было на слуху во многих семьях как отраже­ние Кодекса. Если мы говорим о том, что французы иногда кол­лективно вспоминают Гражданский кодекс, то это не значит, что они знают его досконально, постатейно. Они воспринимают его как воображаемую линию горизонта — горизонта, к которому они от­носят свое незнание или же смутное представление о праве»[97].

Закон также принадлежит к тем явлениям, чьи контуры зату­шеваны мифом. Лакордер писал: «Закон освобождает, свобода уг­нетает». Нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов, знает, что законы рождаются в министерских учреждениях: 90% законов, принятых на сегодняш­ний день парламентом, являются результатом правительственной инициативы. Это всего лишь один из аспектов более широкого явления: в противоположность мифу о иерархии источников пра­ва, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, значение которого постоянно пре­уменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфере, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы.

В конце XX в. к праву постепенно возвращается его созида­тельная роль, т. е. та роль, которая была отнята у него Революци­ей, передавшей ее закону: в юриспруденции меняются понятия со­глашения воль (теории общественного порядка, добрых нравов, при­чины, пороков соглашения), гражданской ответственности (теория ответственности без вины), собственности (теория беспричинного обогащения), субъективного права (теория фальсификации закона, злоупотребления законом); меняется понятие самого закона (теории основных принципов права, исключительных обстоятельств).

Что касается практики, то разрабатываются новые юридиче­ские формулы (порядок заключения брака, страхования, право со­вместной собственности). Не остается в стороне и администрация: ее роль возрастает с начала периода правления V Республики, с того времени, как Ш. Деббаш писал: «В течение двадцати послед­них лет юридические принципы все более освобождаются от ми­фов: администрация, кажется, в значительной мере освобождается от уважения к праву».1 Это, в частности, справедливо для областей налогообложения, урбанизма (наука о благоустройстве городов) и охраны окружающей среды. Это прямо проявляется в происхожде­нии не только законов, но также и декретов, постановлений, цирку­ляров, директив, министерских ответов. Роль этих, на первый взгляд, второстепенных факторов зачастую не меньше, чем влияние тради­ционной триады: закон — юриспруденция — обычай.

Наконец, юридическое мышление, сформированное учебника­ми, на наших глазах рушится, появляются иные конструкции, от­носящиеся к группам, отрицаемым официальным правом. Взамен традиционных категорий (право публичное, частное, уголовное, гражданское и т. д.) возникают разновидности права, регулирую­щие деятельность отдельных групп: предпринимательское право, право социального обеспечения, право урбанизма, трудовое пра­во, право найма, страхования, общественной деятельности; право профсоюзное, нотариальное, коммерческое и т. д. Постепенно по­стмодернистское право возвращается к разделению на традицион­ные формы права, соответствующие обществу как совокупности групп, в котором функция превалирует над личностью2. Старые мифы исчезают, но их место, без сомнения, будет занято новыми мифами; будем же внимательны.

<< | >>
Источник: Рулан Норбер. Юридическая антропология. Учебник для вузов. Перевод с франц. Ответственный редактор — член-корр. РАН, доктор юридических наук, профессор В. С. Нерсесянц. — М.: Издательство НОРМА, — 310 с.. 1999

Еще по теме Раздел 1. Мифы позитивного права:

  1. Глава первая. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК ОБЩЕСТВЕННАЯ НАУКА
  2. Глава третья. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА
  3. Глава двадцать первая. ПРАВО И ЛИЧНОСТЬ
  4. Разделы социологии: частные социальные науки
  5. Особенности взглядов на право Аристотеля.
  6. § 7. Право виртуального пространства: понятие, основные черты и формы проявления
  7. § 2. Закономерности возникновения права
  8. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ ДЛЯ УГЛУБЛЕННОГО ИЗУЧЕНИЯ «ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА», НАПИСАНИЯ КУРСОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ И ИНДИВИДУАЛЬНОЙ РАБОТЫ СТУДЕНТОВ
  9. §1. К вопросу о происхождении права
  10. § 3. Виды форм права
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -