<<
>>

Параграф пятый. Основные черты и особенности общего права

В результате сплава указанных сил — судебной практики, доктрин, народного духа и законотворчества — сформировалась особая традиция общего права, которая из Англии была перенесена во многие части света, в основном в бывшие английские колонии — США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Ирландию и некоторые другие.

Между этими странами много различий.

США, Канада, Австра­лия относятся к числу самых крупных государств мира. Ирландия и Новая Зеландия им заметно уступают по территории и численности населения.

Соединенные Штаты, Канада, Австралия имеют федеративную форму государственного устройства. Ирландия и Новая Зеландия являются унитарными государствами. Унитарное устройство с авто­номными образованиями сложилось в Великобритании.

Соединенные Штаты полностью разрушили связи с бывшей метро­полией. Из Британского Содружества наций в 1949 г. вышла Ирландия. В настоящее время в ее составе остаются Австралия, Новая Зеландия, Канада, а также многие островные государства Карибского бассейна.

В Австралии, Ирландии, Канаде, США действуют конституции. В Великобритании и Новой Зеландии их нет.

В странах, придерживающихся традиции общего права, различна не только роль законодательства, но и тенденции его развития. Так, в Соединенных Штатах и Канаде все более отчетливо прослеживается тенденция к кодификации, тогда как в Великобритании и Ирландии идеи кодификации в основном отвергаются.

В правовых системах США, Канады, Великобритании традицион­ные источники права - судебные прецеденты и законы - стремительно вытесняются ведомственными актами (актами делегированного зако­нодательства), тогда как в Ирландии и Новой Зеландии они сохраняют большое значение.

Право Великобритании и Ирландии в последние годы развивается во многом под воздействием внешних факторов, формирующихся в рамках Европейского Союза. Подобного воздействия другие страны общего права не испытывают.

И тем не менее при всех различиях правовые системы этих госу­дарств многое объединяет.

Для каждой из них характерно наличие двух основных подсистем - статутного и общего права. И каждой из них отведена особая и далеко не однозначная роль.

В настоящее время во всех странах, относящихся к семье общего права, основное место в правовом регулировании отведено статутному праву. Это обусловлено не только массивностью его свода, который включает конституции (в тех странах, где они есть), статуты и акты делегированного законодательства - правила и ордонансы, изданные органами исполнительной и судебной власти[982], а также местными ор­ганами власти. Существенную роль играет характер статутного права. В нем видят инструмент для регулирования определенных обществен­ных отношений (в частности, бюджетных, налоговых, природно-ре- сурсных, уголовно-правовых и многих других), а также для проведения необходимых реформ, которые не могут быть осуществлены в рамках традиционного общего права.

Источники статутного права, как правило, не разделяются по от­раслям права. Основное деление — по институтам. Вместе с тем они образуют единую систему строгой иерархической соподчиненности, которая упорядочивается судебным надзором. В ходе обычной пра­воприменительной деятельности суды определяют меру соответствия между источниками права, отказывая в признании тем из них, кото­рые нарушают требования акта, наделенного большей юридической силой.

Общее право — это право судебной практики, и как таковое оно включает не только систему созданных судами правовых норм, инсти­тутов и категорий (структурный элемент правового регулирования), но и своеобразный механизм правоприменения, в рамках которого суды разрешают споры, опираясь на цели и принципы, приемы и ме­тоды правового регулирования, выработанные в ходе развития общего права (функциональный элемент правового регулирования).

Значение указанных сторон общего права как правовой подсис­темы неоднозначно, равно как неоднородны формы их воздействия на статутное право.

Развитие законодательства неизбежно сужает сферу применения «традиционного» общего права, его видимой части, от­раженной в прецедентах, закрепляющих собственно нормы общего права. Но полной замены при этом не происходит. Не изменяется и характер правовой системы.

В связи с этим необходимо отметить два обстоятельства. Первое. Статутное право развивается в рамках юридической техники, кон­струкций и категорий общего права. Второе. Судебным решениям, вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам об­щего права. Их нормативная сила выражена в принципе stare decisis, требующем следовать ранее вынесенным решениям при разрешении сходных или аналогичных судебных дел.

В процессе правоприменения происходит «поглощение» статутного права общим (в данном контексте — судейским) правом. Конституци­онные и законодательные нормы подменяются прецедентами, ориен­тированными на разрешение конкретных споров и дел. В известной книге Р. Давида это явление описано так: «Нормы, выработанные за­конодателем, как бы многочисленны они ни были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судеб­ные решения, их применившие»[983]. Подобное «поглощение» происхо­дит не только в американском, но и в британском, и в австралийском и канадском праве.

И повсеместно оно ведет к девальвации нормы, сформулированной законодателем, ибо судьбу ее определяет судебная практика. Норма­тивно значимым признается только то толкование, которое дали судьи, несмотря на то что нормы статутного права подлежат применению и нередко порождают правовые отношения задолго до того, как вы­работано особое прецедентное право толкования конституционных и законодательных норм.

В структуре источников права штатов прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, следуют за законами и актами де­легированного законодательства.

Иное место занимают прецеденты толкования конституционных и законодательных норм. Они как бы поставлены в один ряд с теми источниками права, которые служили основой для их создания. За ними признается значение нормативного толкования, изменить которое вне рамок судебной практики можно только путем формального изменения текстов конституций и зако­нодательных актов.

Отмеченные особенности были впервые раскрыты известным амери­канским теоретиком права Ч. Греем, наблюдения которого не утратили актуальности и в наши дни: «Иногда утверждалось, что право состоит из двух частей — законодательного и судейского права, но в действи­тельности все право — это право, созданное судьями. Форма, в которой статут как эталон поведения влияет на общество, есть не что иное, как то толкование, которое дали статутам суды. Суды дают жизнь мертвым словам статута»[984].

Впрочем, в этих словах есть известное преувеличение. Прецедент­ное, или казуальное, право представляет собой только часть право­вой материи. Многие нормы конституций и статутов, не говоря уже о большей части подзаконных актов, действуют, не подпадая под воз­действие судебной практики как в силу отказа судов от рассмотрения так называемых политических вопросов, так и по причине отсутствия предмета спора, в котором затрагивались бы признаваемые судами права и интересы личности.

Выше мы отметили, что юристы в странах общего права предпочи­тают не ссылаться на нормы статутного права. И дело не только в том, что согласно общепризнанной доктрине они должны быть включены в структуру права только в форме, опосредствованной судебной прак­тикой. Существенно и то обстоятельство, что в процессе толкования суды вовсе не чувствуют себя скованными волей законодателя и неред­ко отступают от очевидного и на первый взгляд бесспорного значения конституционных и законодательных норм.

Подобная система судейского усмотрения объясняется независи­мостью судов в системе разделенных властей, а также тем, что перед судебной практикой поставлена задача приспособления конституци­онных и законодательных норм к уже действующим и эффективным, с точки зрения правящих сил, социальным установкам и механизмам — обычаям и традициям, нормам религии, этики и морали.

И здесь мы подходим к следующей черте, которая отделяет романо- германское право от общего права. В системе общего права традиции и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового регулирования.

Суды черпают или «обнаруживают» их в социальной действитель­ности. Естественно, осуществляется отбор. Правовая сила признается лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям общества и не противоречат интересам правящих сил. Одной из важ­нейших гарантий в этом случае служит древний английский институт суда присяжных, призванный корректировать жесткие установления юридических норм. Суд присяжных выносит вердикт: виновен или не виновен, должен или не должен нести ответственность тот, кто привлечен по суду.

Второе основополагающее отличие состоит в том, что через суды происходит взаимодействие статутного и общего права, в процессе ко­торого нормы статутного права в их прецедентной форме сближаются с нормами общего права.

При этом отметим, что при толковании конституционных и законо­дательных норм осуществляется опосредованная судебной практикой связь между государством и обществом. В этом, если абстрагироваться от политических оценок, следует признать достаточно действенный инструмент правового регулирования.

<< | >>
Источник: Лафитский В.И.. Сравнительное правоведение в образах права. Том первый. — М.: Статут, - 429с.. 2010

Еще по теме Параграф пятый. Основные черты и особенности общего права:

  1. 12.5. Особенности административного судопроизводства в Германии
  2. § 4. Гражданское право
  3. Особенности истории права. Законы XII таблиц. Институиии Гая
  4. 1.1. Исторические аспекты унификации права международных коммерческих контрактов
  5. 1. Категории "кредит" и "кредитные правоотношения" в гражданском праве
  6. 3. РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА ГЕРМАНИИ В XIX в. ГЕРМАНСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС 1896 г. (1900 г.). ГЕРМАНСКОЕ ТОРГОВОЕ УЛОЖЕНИЕ 1897 г.
  7. 9.2. Основные тенденции развития права
  8. Общая часть обязательственного права.Общие положения о договоре. Внедоговорные обязательства
  9. Параграф третий. Уровни сравнительного правоведения
  10. Параграф пятый. Воплощенные образы Царства Божия
  11. Параграф пятый. О правовом гении славян и памятниках его зако­нотворчества
  12. Параграф пятый. Основные черты романо-германской традиции права
  13. Параграф пятый. Основные черты и особенности общего права
  14. 5.3. Основные тенденции развития трудовых прав и трудового законодательства в XXI в.
  15. § 1. Семья общего права
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -