<<
>>

13. Неопозитивистская аналитическая юриспруденция

Нормативистское учение о праве Г. Кельзена. Учение извест ного австрийского юриста Ганса Кельзена (1881 — 1973) пред-ставляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права. Критикуя традиционное правоведение вв.
и аттестуя свое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен в работе «Чистое учение о праве» (1934) писал: «Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права». Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно «очищает» изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение — от психологии, со циологии, этики, политической теории и т. д. «Очищение» это осуществляется Кельзеном с помощью спе цифического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, именно «специфический метод определяет специфический предмет». «Понятие «норма», — поясняет Кельзен, — подразу мевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным об разом». Положения Кельзена о праве и его нормативности опирают ся на неокантианские представления о дуализме бытия (суще го) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализ ма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактично сти (сущего) и придания ей правового смысла. «Норма, достав ляющая акту значение правового (или противоправового) ак та, — пишет Кельзен, — сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы». В этой иерархии норм последующая норма вы ступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме.
«Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, — поясняет Кельзен, — имеет этот смысл (т. е. смысл действи тельной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предпи сывает создатель конституции... Такое допущение, обосновы вающее объективную действительность нормы, я называю ос новной нормой (Grundnorm)». Все социальные нормативные порядки (правопорядок, мо ральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в харак тере соответствующих санкций. «Право, — подчеркивает он, — отличается от других социальных порядков тем, что это прину дительный порядок. Его отличительный признак — использо вание принуждения». Для того чтобы соответствующую норму признать как пра вовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действи тельной, но и действенной. Если действительность нормы озна чает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Принудительный порядок, считающий себя пра вом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. «Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективно му смыслу направленных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые». В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдель-ного грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолиро ванный акт отдельного индивида вообще нельзя считать право вым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и от дельная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку.
Что касается систематической деятельности организованной банды грабите лей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолко вывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответ ствии с этим порядком. А такое допущение «отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действитель- ность». Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (офи циальный или бандитский), который на данной территории ока зывается действеннее. Такой подход предполагает, что «всякое произвольное со держание может быть правом. Не существует человеческого по ведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы». Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом. «С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я по вторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права». Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена, согласно Кельзену, тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нужда ется (для своей действительности в плоскости долженствова ния) в постулате (допущении) основной нормы. Основная нор ма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений).
Подобные суждения могут быть ис-тинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна. Основная норма — это не позитивная норма, а норма мысли мая, т. е. норма, которая мыслится как предпосылка правопоряд ка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, «можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или не подчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юри дически». Поясняя свой подход, он отмечал: «Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность право- порядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действи тельности и действенности правопорядка совпадет с хорошо из вестным вопросом о соотношении права и власти. И тогда пред ложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может сущест вовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой по рядок (или организацию) власти». С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопо рядок. «Как только, — писал он, — мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что про тивостоящая простым этико-политическим постулатам «дейст вительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой пози тивное право в отличие от справедливости, т. е. требования по литики». Поэтому «всякое государство есть правовое государст во, а сам этот термин представляет собой плеоназм», т. е. сло весное излишество. Имея в виду именно позитивно-правовое го сударство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как «предрассудок, осно ванный на теории естественного права». Обосновывая такую трактовку, он писал: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой право вой безопасности, — это тоже правопорядок...
С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и госу дарство, не может быть понято иначе, нежели как принуди тельный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юри дическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право». В своей критике естественноправовой теории Кельзен отме чал, что основные усилия данной теории обычно сосредоточе ны на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости, подчеркивает он, нет. Кроме того, по Кельзену, «справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали». Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали, характерное для естественноправовых концепций. Но, посколь ку он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.). Поэтому для решения своей основной задачи — очищения правоведения от морали и всего неправового — у Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа. Неопозитивистская концепция права Г. Харта. Правовая тео рия английского юриста Герберта Харта развита в русле анали тической юриспруденции, которая восходит к И. Бентаму и Дж. Остину. Заявляя об отходе от традиционного позитивист ского определения права как «приказа суверена», Харт в работе «Концепция права» (1961) вместе с тем критикует и естествен- ноправовые теории. Естественноправовое положение о том, что «несправедливое право — это неправо» он расценивает как па радокс или «просто ошибку». Подобное утверждение, он, равносильно утверждению, будто «законы — это не В подобных суждениях Харта отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.
В своем учении о праве Харт исходит из того, что минималь ной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных основа ний к тому, что право и мораль должны содержать определен ные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаим ных обещаний (т. е. договора). Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осущест вления их минимальной цели) с учетом наличия таких «естест венных фактов», как уязвимость людей, приблизительное ра венство людей в физическом и духовном отношениях, ограни ченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся ис тины содержат в себе не только смысловое ядро естественно- правовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решаю щее значение для понимания права и морали и объясняют, по чему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потреб ности, оказывается столь неудовлетворительной». Наряду с признанием генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм Харт говорит об их различии: «естественные факты» (неза щищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым фор мам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет со блюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть об манутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка, т. е. права. Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Хар- ту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные. Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив долж на удерживать от запрещенного поведения. Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Пра-вила, предоставляющие публичную власть, определяют деятель ность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вто ричные правила не требуют от адресатов вести себя определен ным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности. Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента правовая система состояла лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствую щего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия ин- станции, которая могла бы окончательно и авторитетно ре шить, будет или нет определенным действием нарушено какое- то правило). Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть созда но правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит вве дение правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отме нять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанав-ливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет. В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет «последним правилом». Оно дает высший критерий для действия правил системы. В отличие от умозрительно-гипотетической «основной нор мы» Кельзена «последнее правило» Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым пра-вилом). Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, ре зюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных ус-ловия: «Во-первых, правила поведения, действительность кото рых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а, во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служа щими в качестве всеобщего публичного стандарта официально - го поведения». В хартовском структурном толковании права отчетливо при сутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзенов- ского нормативизма. Так, вуалируя этатистские корни неопози тивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установле- (приказа) государственной власти (суверена) «социологи ческим» подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно «юридическому» подходу, право как система норм долженствования у самого получает свою действи тельность не от государства, а от «основной нормы». Подобной логики и схемы придерживался по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от не кой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, он писал: «Мы от-казываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила призна ния, дающего системе правил критерий действительности». Однако с точки зрения существа правопонимания принци пиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те и другие под правом (в его отличии от неправа, например от морали) имеют в виду одно и то же — властную принудительность, т. е. традиционный «приказ суве рена». Познавательно-критическая теория права. Основные положе ния этой неопозитивистской теории права изложены в работе австрийских юристов О. Вайнбергера, П. Колера, П. Штрассера и М. Пришинга «Введение в философию права». К «главным дисциплинам правовой науки» они относят следующие: всеобщая теория права (философия права), догматика права, социология права, история права, сравнительное право. «Всеобщая теория права (философия права), — поясняют авторы курса, — охва тывает анализ структурных проблем права, теоретические осно вополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридиче ские понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юриди ческое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-право вой аргументации и как учение о технике». Философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разра батывается «не как составная часть мировоззренческой систе мы, а как рефлектирующий анализ правовых наук». Отмечая наличие разных версий философии права, авторы курса подчеркивают противоположность «спекулятивной фило софии права» (т. е., по существу, всех непозитивистских концеп ций философии права) и «научно-критической философии права» (т. е. различных вариантов позитивистской философии права). Научный характер, согласно такой трактовке, носит лишь пози тивистская философия права, тогда как «спекулятивная фило софия права» оказывается ненаучной, поскольку занимается «метафизическими» проблемами и «трансцендентными идея ми». Научно-критическая теория права ставит перед собой зада чу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок во просов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода поня тиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т. д. На базе этого понятийного инструментария данная теория стремится развить всеобщую теорию строения и динамики права. Кроме того, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т. е. руко водство для практической деятельности юристов. К «научно-критической философии права» авторы курса от носят «аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию)» и чистое учение о праве Г. Кельзена как раз новидность аналитической юриспруденции. Рассматриваемый курс, по оценке его авторов, представляет «аналитическую кон цепцию» и определяется ими как «познавательно-критическая теория права», т. е. как еще одна разновидность аналитической юриспруденции. Поясняя смысл этих подходов, авторы курса пишут: «Как аналитическую философию права (или аналитическую юрис пруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые уче ния, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т. е. изучают все проблемы правовой теории преж де всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юри- дических изысканий. Однако многие представители аналитиче ской философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т. е. то, что право прежде всего есть общественный феномен». Своеобразие чистого учения о праве Г. Кельзена как разно видности аналитической теории права состоит, согласно авто рам курса, в следующем: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благо даря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивно го права, т. е. это учение считает, что оно как всеобщая струк турная теория правоположения, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инстру ментарий для постижения и изложения любой мыслимой пра вовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариан тах), критически замечают авторы курса, «элиминирует из пра вовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюридиче- ские («метаюридические»), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т. е. фак тически на основе юридико-догматического анализа устанавли ваемые, правовые содержания». Свою «познавательно-критическую правовую теорию» авто ры курса характеризуют как «аналитическую концепцию», ко торая «прежде всего пытается прояснить структурные пробле мы права, юридического аргументирования и правовой дина мики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений». Хотя эта теория «признает необходимость определения характера постановки проблемы, например необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций по литики права, но в отличие от чистого учения о праве она при держивается мнения, что не только «чистые», но также и ком плексные трактовки права, включая и соображения de ferenda, относятся к юриспруденции». Данную теорию ее авторы называют «познавательно-крити ческой», поскольку «она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуа ции». Она «исходит из убеждения, что современная юридиче ская наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как ло гика, семантика, теория коммуникации, аксиология, теория ре- шений, кибернетика, социология, политология и т. д. При этом речь идет не только о применении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основопола гающие дисциплины для целей юридической науки». Так, на пример, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дескрип тивного языка, сперва должна быть создана особая дисципли на, логика прескриптивного языка. В своем определении понятия права авторы курса в целом придерживаются достаточно умеренного варианта ского (в принципе — легистского) правопонимания. Под «пра вом (правопорядком)» имеется в виду «право в объективном смысле», т. е. позитивное право (закон). Право, согласно их трактовке, это «динамичная система», «принудительный поря док», «система долженствования», «система норм, генеральные нормы которой относятся ко всем лицам (персонам), образую щим правовую общность». «Правопорядок, — отмечают авторы курса, — всегда выступает с притязанием быть общественно правильным долженствованием. В рамках демократического ми-ровоззрения это включает в себя требование, что право как це лое акцептировано правосознанием народа». Но действительно ли позитивное право таково или нет? Рас смотрение этого и других («метафизических») вопросов по су ществу остается вне рамок «познавательно-критической теории права». «В обыденной речи и часто в философии права, — пи шут авторы курса, — понятие права выступает в связке с атри бутом «правильное», «справедливое»... В этих формах речи вы ражена не только ссылка на содержание данной нормы, но так же и привносящаяся извне оценка. Для целей правовых наук, для научного анализа права, напротив, нужно применять цен ностно-нейтральное понятие права... Это нейтральное приме нение понятия «право» имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку... Имманент ное моральное притязание права надо строго отличать от оце ночной позиции толкователя по отношению к праву». Подобное неопозитивистское ценностно-нейтральное поня тие права фактически означает отрицание Отличительных сущ ностных свойств и юридических ценностей закона (позитивного права) как правового явления. Такое игнорирование правового качества закона характерно для всех вариантов позитивизма, включая различные неопозитивистские концепции аналитиче ской юриспруденции.
<< | >>
Источник: В. С. Нерсесянц. История политических и правовых учений. 2004

Еще по теме 13. Неопозитивистская аналитическая юриспруденция:

  1. 13. Неопозитивистская аналитическая юриспруденция
  2. 1. Типология правопонимания и понимания государства
  3. 4. Новое время
  4. 5. Аналитическая юриспруденция в XX в.
  5. 2. Типы правовых доктрин
  6. 49 АНАЛИТИЧЕСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ В XX В
  7. 1.4. Основные типы правопонимания 1.4.1. Позитивистский тип правопонимания
  8. 1.1.1. Позитивистский тип правопонимания
  9. 4. Новое время
  10. 5. Аналитическая юриспруденция в XX в.
  11. 2. Типы правовых доктрин
  12. ПРАВО
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -