§2. Разрешение международных торговых споров международным коммерческим арбитражем

Современные тенденции международного арбитрирования сви­детельствуют том, что имеют место весьма существенные особен­ности правового регулирования процедуры рассмотрения споров международными коммерческими арбитражами. Эти особенности

' Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. — М: Междуна­родные отношения, 2002. С. 59.

² Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 60.

предопределяются тем, что правовое регулирование международ­ного коммерческого арбитража имеет трехуровневый характер: во- первых, применяются нормы международного частного права, во- вторых, — нормы национального законодательства; в-третьих, как правовой источник урегулирования процедуры арбитражного раз­бирательства весьма существенное значение имеют соглашения, заключаемые между сторонами, передающими спор на разрешение третейского суда. Однако, указанные источники деятельности меж­дународного коммерческого арбитража не являются абсолютно ав­тономными друг от друга. Как справедливо указывается в юридичес­кой литературе, «эти составляющие взаимодействуют друг с другом, что в результате приводит к унификации основ функционирования международного коммерческого арбитража»^[67].

В то же время вышеуказанная разноуровневость нормативных систем регулирования международного коммерческого арбитра­жа повлекла возникновение концепции международного взаимо­действия национально-правовых систем, суть которой заключает­ся в допущении возможности двух правовых режимов коммерчес­кого арбитража — международного и внутреннего.

Следует признать, что современные тенденции образования нормативной системы регулирования международного коммерчес­кого арбитража свидетельствуют о том, что основными источни­ками такого регулирования являются правовые акты, имеющие международно-правовой характер.

Кроме того, нельзя недооценивать роль соглашений, заключае­мых сторонами, в качестве источников регулирования деятельно­сти международного коммерческого арбитража. Именно в арбит­ражном соглашении стороны способны установить иные проце­дурные правила, не известные нормативным актам, но, конечно же, при условии, что таковые правила не противоречат импера­тивным требованиям международного и «внутреннего» законода­тельства, регулирующего вопросы международного коммерческо­го арбитрирования.

Международные акты. Среди международных актов, регули­рующих деятельность международного коммерческого арбитража, выделяются три типа актов: международные конвенции, двусто­ронние международные договоры, международные документы ненормативного характера¹.

Международные конвенции. Попытки нормативного урегули­рования международного коммерческого арбитрирования путем принятия многосторонних международных договоров имеют, как минимум, столетнюю историю. Еще в начале XX вв. Международ­ная торговая палата предпринимала усилия по разработке норма­тивных актов, устанавливающих правовые основы разбиратель­ства споров в сфере международных экономических отношений. Значительное количество таких актов было принято в течение минувшего века путем подписания многосторонних межгосудар­ственных соглашений.

' См.,напр., Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учеб­ное пособие для высших юридических учебных заведений. — СПб.: Сентябрь, 2001. С. 41—56.

ными лицами 1965 г. (Вашингтонская конвенция), Европейская кон­венция о единообразном законе об арбитраже 1966 г., Москов­ская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско- правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г. (ее юридическая сила в настоящее время вызывает споры), Межамериканская конвен­ция о международном коммерческом арбитраже 1975 г. (Панам­ская конвенция), Конвенция об учреждении многостороннего агент­ства по гарантиям инвестиций 1985г. (Сеульскаяконвенция),Амман­ская Арабская конвенция о коммерческом арбитраже 1987 г., заключенное в рамках Содружества Независимых Государств Со­глашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществле­нием хозяйственной деятельности 1992 г., Договор к Европейской энергетической хартии 1994 г. и др. Российская Федерация явля­ется участником некоторых из названных конвенций.

Международные двусторонние договоры. Регулирование воп­росов международного коммерческого арбитража осуществляет­ся и путем заключения между государствами двусторонних дого­воров по вопросам разрешения споров между предпринимателя­ми договаривающихся сторон.

признания и исполнения решений, принимаемых международ­ными коммерческими арбитражами. Причем указанные двусто­ронние соглашения могут устанавливать как общие основания правового регулирования деятельности международных коммер­ческих институтов, разрешающих споры между предпринимате­лями этих стран, так и быть направленными на установление пра­вил разбирательств в определенных сферах правоотношений (наиболее часто такие соглашения имеют место при заключении договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, инвестиций). Примерами международных двусторонних догово­ров, регламентирующих порядок разрешения споров между ин­весторами являются Соглашение между Правительством РФ и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаим­ной защите капиталовложений от 9 апреля г.^[68], Договор меж­ду Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г.¹, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г.² Указанные соглашения устанавливают правовые основы разрешения споров между инвесторами, действующими на терри­ториях государств, заключивших указанные двусторонние догово­ры; при этом особое внимание уделяется регулированию права за­интересованных лиц обратиться с просьбой о разрешении спора к международному коммерческому арбитражу.

Особенно важное значение приобретают двусторонние догово­ры при исполнении решений, принимаемых международными ком­мерческими арбитражами. Этими договорами могут быть предусмот­рены иные юридические механизмы исполнения решений арбитра­жей, нежели те механизмы, которые закреплены в Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

Международные источники ненормативного характера. К международным источникам ненормативного характера в обла­сти международного коммерческого арбитража относятся в пер­вую очередь те документы, которые разработаны Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной тор­говли (ЮНСИТРАЛ). Таковыми актами являются Арбитражный рег­ламент ЮНСИТРАЛ (1976), Примирительные правила ЮНСИТРАЛ (1980), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерчес­ком арбитраже (1985), Комментарии ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства (1996).

Указанные документы, не будучи общеобязательными с фор­мально-юридической точки зрения, несомненно оказывают весь­ма существенное влияние на развитие международного коммер-

' Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России: Сбор­ник нормативных актов и документов. — М.: Юридическая литература, 1995.

² Цит. по: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные со­глашения. — М.: Международные отношения, 2002. С. 263—277.

³ Брунцева Е.В. Указ. соч. С. 53.

ческого арбитрирования как модельные акты, рекомендуемые Организацией Объединенных Наций и на которые ориентируют­ся конкретные арбитражные учреждения при разработке соб­ственных правил и регламентов третейского разбирательства. Это связано с авторитетностью органа, рекомендующего модельный акт к применению, а также с пониманием развитыми государства­ми необходимости опираться на унификацию процедур междуна­родного коммерческого разбирательства.

К примеру, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном ком­мерческом арбитраже 1985 года стимулировал в большинстве ев­ропейских государств и во многих государствах иных континен­тов (Австралия, Австрия, Бахрейн, Бельгия, Англия, Уэльс, Индия, Перу, Оман, Новая Зеландия, Зимбабве, Северная Ирландия, Фин­ляндия, Франция, Германия, Голландия, Ирландия, Италия, Испа­ния, Швеция, Швейцария, Россия, Сингапур, Египет, некоторые штаты США и др.) реформу «внутреннего» законодательства раз­личных государств о международном коммерческом арбитраже¹.

Национальное «внутреннее» законодательство о международ­ном коммерческом арбитраже. Национальное или «внутреннее» законодательство о международном коммерческом арбитраже, как правило, базируется на критерии, согласно которому участника­ми подчиненных сфере действия данного законодательства спо­ров могут быть лица, одно из которых имеет местонахождение в государстве, принявшем данный закон, а другое — за его преде­лами. Это дает возможность государствам осуществлять контроль за деятельностью третейских судов, разрешающих международ­ные коммерческие споры. Такое положение дел оправдано, ибо го­сударство не может отказаться от тех или иных форм контроля за признанием и исполнением на их территории решений, принима­емых международным коммерческим арбитражем.

Одна из основных дилемм, стоящих перед законодателем при урегулировании международного коммерческого арбитрирования, заключается в том, чтобы решить основной вопрос — применить принцип равенства правового режима «внутреннего» третейского

' Белов А.П. Международное предпринимательское право. — М.: Юстиц- информ, 2001, С. 233-234.

разбирательства и международного коммерческого арбитража или отказаться от принципа равенства. С юридико-технической точки зрения это выглядит как принятие одного закона, регули­рующего деятельность третейских судов, рассматривающих как международные, так и внутренние споры, либо принятие зако­нов, направленных на различную регламентацию этих двух ви­дов третейского разбирательства. В России законодатель пошел по второму пути, приняв Закон РФ «О международном коммер­ческом арбитраже» (1993) и Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» (2002). Такой подход представ­ляется оправданным, поскольку в регулировании деятельности международного коммерческого арбитража отечественный за­конодатель ориентируется на международные унификационные тенденции, имеющие по сравнению с «внутренним» арбитражем весьма существенные особенности, которые, в свою очередь, обусловливают применение специфических правовых конст­рукций.

Соглашения между сторонами как правовая основа регулиро­вания международного коммерческого арбитрирования. Значе­ние арбитражного соглашения определяется не только тем, что сто­роны сами определяют альтернативную юрисдикцию возникших между ними споров. Заключение соглашения о передаче торгово­го спора на разрешение международного коммерческого суда ис­ключает юрисдикцию государственного суда. Вместе с тем прак­тика государственных судов основывается на том, что иск прини­мается к рассмотрению государственным судом, если тот найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Так, российский машиностроительный завод обратился в российский государственный арбитражный суд с иском к торговому дому, находяще­муся в Швейцарии и имеющему филиал на территории Российской Фе­дерации, о признании недействительным заключенного с ним договора. Иностранная фирма представила свои возражения против иска в пись­менном виде. Несмотря на неоднократные извещения, направляемые в порядке, предусмотренном международными договорами, ответчик на судебное заседание не явился. В письменном возражении против иска ответчик указал, что внешнеэкономический контракт содержит арбит­ражную оговорку, но не пояснил, о суде идет речь в этой оговорке. Внешнеэкономический контракт международной куп­ли-продажи товара содержал арбитражную оговорку о том, что все раз- Разрешение международных тортовых споров международным арбитражем 169 ногласия, возникающие из обязательств по данному договору, будут рас­сматриваться «в парижском институте». Арбитражный суд установил, что истец, также как и ответчик, не мог конкретизировать содержание дан­ной оговорки: не назвал точного наименования международного инсти­туционного арбитража, не о нем пояснений, отрицал действительность своего волеизъявления на арбитражное соглашение в данном внешнеэко­номическом контракте. Иными словами, суд установил, что данное арбит­ражное соглашение не может быть конкретизировано, а следовательно, и выполнено сторонами по внешнеэкономическому контракту. В такой ситуации суду следовало решить вопрос о своей компетенции в отноше­нии разрешения спора по внешнеэкономическому контракту, содержа­щему арбитражную оговорку. Вопрос о компетенции суда в проведении разбирательства по делу возможно решить с учетом положений Конвен­ции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.). Пунктом 3 статьи 2 Конвенции установле­но, что «суд договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматри­ваемое настоящей статьей, должен по просьбе одной из сторон направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недей­ствительно, утратило силу или не может быть исполнено». В силу того об­стоятельства, что стороны не могли уточнить точного названия и адреса «парижского института» и арбитражное соглашение не могло быть ис­полнено, арбитражный суд, руководствуясь п. 1 ч. 2 ст. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял иск россий­ского предприятия к рассмотрению¹.

В соглашении между сторонами могут быть предусмотрены правила рассмотрения спора, а также порядок принятия решения по результатам третейского разбирательства. Обусловлено это тем, что, по словам В.Н. Анурова, «фундаментальным принципом фун­кционирования международного коммерческого арбитража явля­ется принцип автономии воли сторон, проходящий красной нитью через данное общественное явление и содержащий в себе тенден­ции его дальнейшего развития в будущем»².

' Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Россий­ской Федерации от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практи­ки разрешения споров по делам с участием иностранных лиц». // Вестник Высше­го арбитражного суда Российской Федерации. 1998, № 4.

²Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбит­ража. Вопросы теории и практики. — М.: Проспект, 2000. С. 82.

Таким образом, соглашение о передаче спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража является важнейшим источником регулирования его деятельности по разрешению кон­кретных споров. Особенно явно это проявляется в тех случаях, когда стороны устанавливают непосредственные процедуры рас­смотрения спора, передаваемого на рассмотрение третейского суда. В этом качестве договорные правила, установленные сторо­нами, имеют приоритет и перед нормативными источниками, если не противоречат их императивным предписаниям.

Понятие международного коммерческого арбитража. История исследования международного коммерческого арбитража превы­шает столетие, в связи с чем у юристов имеются довольно устой­чивые представления об этом правовом институте.

Термином «международный коммерческий арбитраж»^[69] обозна­чаются три взаимосвязанных понятия, отражающих различные аспекты единого социального явления. Во-первых, под международ­ным коммерческим арбитражем подразумевается определенный механизм разрешения споров между коммерсантами различных государств, совокупность средств и способов, посредством кото­рых устраняется коллизия в материально-правовых отношениях. Как видим, данное понятие имеет весьма абстрактный характер.

Во-вторых, данный термин означает учреждение, которое со­здается для рассмотрения и разрешения споров, вытекающих из международных коммерческих отношений. В данном случае речь идет о конкретных арбитражных учреждениях, создаваемых при определенных организациях (как правило, при национальных тор­гово-промышленных палатах) либо создаваемых для разрешения конкретного спора (суды ad hoc).

И, в третьих, международным коммерческим арбитражем на­зывают состав третейского суда, конкретный состав арбитров, рассматривающих конкретный спор гражданско-правового харак­тера.

На многозначность данного понятия неоднократно обращали внимание исследователи, комментирующие правовые основания деятельности международного коммерческого В свя­

зи с изложенным понятие коммерческого арбитража необходимо трактовать по-разному, в зависимости от контекста, в котором употребляется данный термин. Однако, отметим, что многознач­ность термина «международный коммерческий арбитраж» не яв­ляется непреодолимым препятствием к его изучению как единого правового явления.

Правовая природа международного коммерческого арбитража. Правовая природа международного коммерческого арбитража, а также связанного с ним понятия «арбитражное соглашение» дис­кутируется на протяжении всего существования этого института. За это время юристами было сформулировано несколько основ­ных доктрин, объясняющих правовую природу арбитражного раз­решения споров: договорная процессуальная, смешанная (гибридная) и автономная.

Сугь договорной теории заключается в том, что арбитраж, или, другими словами, коммерческое арбитрирование, рассматривает­ся в качестве договорно-правового института, целью которого яв­ляется организация разбирательства и разрешения гражданско- правового спора на основании поручения сторон. Соглашение о третейском разбирательстве при этом признается гражданско- правовым договором, заключаемым равноправными субъектами коммерческого оборота. Стороны соглашения о третейском раз­бирательстве принимают на себя обязательство подчиниться ре­шению, которое будет принято международным коммерческим арбитражем.

Договорная теория коммерческого арбитража интенсивно критикуется в литературе. Одним из основных аргументов такой критики является утверждение о том, что эта доктрина не учиты­вает процессуальных аспектов арбитражного соглашения, а, как следствие, не описывает в полной мере исследуемое явление. Попыткой преодолеть этот недостаток договорной теории стала процессуальная теория. Данная теория рассматривает коммер­ческий арбитраж как разновидность государственного правосудия. Третейское соглашение при этом относят к предмету гражданского

' См., напр., Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж. — М.: Дашков и К°, 2000. С. 5; Мусин В.А. Отвечаем на вопросы читателей // Третей­ский суд. 2003. № 2 (26). С. 162—163.

процессуального права» а решение коммерческого арбитража при­равнивают по своей юридической силе к решению государствен­ного суда.

Подход, излагаемый сторонниками процессуальной теории при объяснении правовой природы коммерческого арбитража, не от­ражает в полной мере всех особенностей правоотношений, воз­никающих в связи с заключением третейского соглашения. Самое главное заключается в том, что процессуальная теория не объяс­няет того обстоятельства, что коммерческий арбитраж является следствием исключительно волеизъявления заинтересованных сторон, то есть имеет своими истоками сферу частного права. Кро­ме того, тезисы о «государственном характере» и о приравнива­нии к правосудию той процедуры, при помощи которой разреша­ется спор коммерческом арбитраже носят, несомненно, гипер­трофированный характер.

Попыткой преодолеть указанные недостатки стала теория сме­шанной правовой природы коммерческого арбитража, согласно которой институт коммерческого арбитража представляет собой совокупность и процессуально-правовых

элементов. Суть этой теории заключается в признании того, что третейское соглашение, будучи гражданско-правовым договором, влечет процессуальные последствия, которые заключаются в из­менении подведомственности разрешения спора, изъятия его из компетенции государственного суда и передаче на рассмотрение коммерческого арбитража. В данной теории сделана попытка объе­динить подходы, сформулированные представителями договорной и процессуальной теории, что отразилось и в самом наименова­нии этой доктрины.

Автономная теория коммерческого арбитража возникла на базе отрицания всех вышеуказанных доктрин. Суть данной тео­рии заключается в том, что коммерческий арбитраж рассматрива­ется как независимое явление (sui generis), юридическая природа которого должна быть объяснена из прагматических соображений быстроты и удобства разрешения споров, возникающих между предпринимателями. Именно это обстоятельство и влияет на со­вершенствование и институционализацию процедуры третейско­го разбирательства, закономерности развития которого диктуют­ся реальными потребностями коммерческого оборота.

При всей дискуссионности вышеизложенных конкурирую­щих теорий, следует помнить о том, что, как пишет В.Н. Ануров, «польза и эффективность исследования заключается не в отыска­нии дополнительных аргументов, оправдывающих надуманные те­оретические конструкции, а в установлении юридических послед­ствий, наступающих для участников арбитражного разбиратель­ства при неуклонном соблюдении этих теоретических конструкций»¹. Теоретическое обоснование сущности коммерчес­кого арбитража нуждается в дальнейших исследованиях.

Институционные (институциональные) арбитражи и арбитра­жи ad hoc. В зависимости от характера коммерческого арбитража принято выделять два его вида — институционные (институцио­нальные) арбитражи и арбитражи ad hoc (на данный случай).

Институционные арбитражи создаются в качестве постоянно действующих учреждений, рассматривающих споры между пред­принимателями различной государственной принадлежности. Наибольшее распространение в практике третейского разбира­тельства получают именно институционные коммерческие арбит­ражи. Это объяснимо соображениями практической выгоды и ста­бильности постоянно действующих арбитражных учреждений, которые приобретают авторитет в течение многих и упорных лет работы. Подобного рода третейские суды образуются в виде постоянно действующих арбитражных учреждений и, как пра­вило, функционируют при национальных торгово-промышленных палатах². Институционные арбитражи действуют на основании собственных регламентов и правил, которые, как правило, раз­рабатываются в соответствии с типовыми (модельными) регла­ментами и правилами, рекомендуемыми Комиссией Организа­ции Объединенных Наций по праву международной торговли — ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL).

К числу наиболее авторитетных и известных международных коммерческих арбитражей относятся Американская арбитражная ассоциация, Международный арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже (МТП), Лондонский международный арбитражный суд, Арбитражный институт торговой палаты в Сток­гольме, Международный арбитражный суд Федеральной палаты

' Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбит­ража. Вопросы теории и практики. — М.: Проспект, 2000. С. 27.

² При торгово-промышленных палатах существуют, как правило, и третейские суды, призванные рассматривать споры между лицами, являющимися резидента­ми данного государства. Такие третейские суды в силу их компетенции не являют­ся международными коммерческими арбитражами.

экономики Австрии, Арбитражная комиссия при Центральной торговой палате Финляндии, Международный центр по разреше­нию инвестиционных споров, состоящий при Всемирном банке (ICSID), Центр арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO). В России авторитетом пользуются Международный коммерческий арбитражный при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной па­лате Российской Федерации (МАК). Деятельность указанных ар­битражных учреждений регулируется, как правило, законами со­ответствующих государств пребывания, а также принимаемыми этими организациями, либо организациями при которых они со­зданы, регламентами и положениями.

Арбитражи ad hoc являются «разовыми» арбитражами или, го­воря иными словами, арбитражами, создающимися для рассмотре­ния конкретного единичного спора. Поскольку арбитражи ad hoc создаются в каждом конкретном случае при возникновении спора, то насущной является проблема определения правил, в соответствии с которыми данный арбитраж должен рассматривать переданный на его разрешение спор. Бремя определения этих правил лежит на сторонах. Одним из оптимальных способов, который позволяет сто­ронам избегать непростой процедуры самостоятельного составле­ния процедуры разрешения спора является присоединение к рег­ламенту или правилам какого-либо известного коммерческого ар­битража. Однако все большее распространение получают способы определения правил разбирательства в арбитражах hoc на осно­вании специально разработанных для этих целей модельных регла­ментов — Арбитражного регламента Европейской экономической комиссии (1963) и Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (1976), единогласно одобренного к применению Генеральной Ассамблеей ООН.

Заключение сторонами соглашения о передаче спора на рас­смотрение суда ad hoc означает исключение компетенции государ­ственного суда по рассмотрению данного спора. При этом практи­ка государственных судов основывается на том, что если стороны не исчерпали возможностей по формированию суда ad hoc соот­ветствующие исковые требования, предъявляемые в государствен­ный суд, остаются без рассмотрения.

Российское предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к французскому торговому дому, имеющему филиал на территории Рос­сийской Федерации, о возмещении убытков. Несмотря на неоднократ­ные извещения, направляемые в порядке, предусмотренном международ­ными договорами, ответчик в суд не явился, но представил письменное возражение против рассмотрения дела в государственном суде, сослав­шись на оговорку в контракте об арбитраже ad hoc (на случай). Контракт международной купли-продажи товара содержал арбитражную оговор­ку о том, что все разногласия, возникающие из обстоятельств по данному договору, буду рассматриваться в арбитраже ad hoc. Россия и Франция являются участниками Европейской концепции о внешнеторговом арбит­раже (Женева, 1961). В пункте 2 статьи 1 Конвенции термином «арбит­раж» обозначается разбирательство споров арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу (арбитраж ad hoc). В п. 3 ст. IV Конвенции уста­новлена процедура образования арбитража ad hoc в том случае, когда сто­роны в третейской записи не договорились о назначении арбитра (арбит­ров) и не обозначили место арбитража. В такой ситуации суду следует решить вопрос о своей компетенции в отношении рассмотрения спора по внешнеэкономическому контракту, содержащему арбитражную ого­ворку, с учетом положений Конвенции и национального закона. Соглас­но п. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде­рации арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разре­шение третейского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена и если ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявит ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда. В данном случае стороны не утратили возможности обращения в арбитраж, который предусмотрен соглашением сторон и понимается в смысле Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже как ар­битраж ad hoc, создаваемый на случай рассмотрения каждого отдельного спора. Кроме того, ответчик подтвердил свое желание обратиться в меж­дународный коммерческий арбитраж, что предусмотрено п. 2 ст. 87 Ар­битражного процессуального кодекса Российской Федерации. В этой си­туации сторонам арбитражного соглашения надлежало принять соответ­ствующие меры к рассмотрению спора и порядке арбитража ad hoc. Арбитражный суд оставил иск российского предприятия к иностранной фирме без рассмотрения'.

' Письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами спо­ров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов».

Арбитражное (третейское) соглашение. Под арбитражным со­глашением понимается договор заинтересованных сторон о пере­даче возникшего между ними спора на разрешение международ­ного коммерческого арбитража. Термин «соглашение» является синонимом термина «договор»; при этом на формировании этого понятия весьма существенно сказывается цивилистическая тео­рия. В этой связи невозможно отрицать того, что третейское со­глашение, при всей этого понятия, не может не нести в себе «цивилистических» черт. С этой точки зрения при анализе понятия третейского соглашения, исследователь должен определиться с предметом этого договора. Предмет третейско­го соглашения, как отмечает профессор А.П. Вершинин, «состоит в действиях, связанных с рассмотрением и разрешением споров участников гражданских правоотношений третейским судом»¹. Практически это означает, что если стороны при заключении третейского соглашения не достигли согласия о его предмете, т. е. о том, что спор передается на рассмотрение и разрешение меж­дународного коммерческого арбитража, то такое соглашение рас­сматривается как незаключенное.

Третейское соглашение, будучи сделкой, в то же время с мо­мента вступления в законную силу влечет существенные процес­суальные последствия. Заключая третейское соглашение, сторо­ны приобретают определенные процессуальные права и одновре­менно принимают на себя определенные процессуальные обязанности. Совокупность этих прав и этих обязанностей сводит­ся к подчинению заинтересованными сторонами возникшего или могущего возникнуть между ними спора юрисдикции негосудар­ственного учреждения, каковым является международный ком­мерческий арбитраж. В то же время, заключая третейское согла­шение, стороны принимают на себя и риски, связанные с рассмот­рением дела третейским судом. К примеру, таковым риском является ограниченная возможность обжалования решения, при­нимаемого третейским судом, также как и ограниченная возмож­ность приведения такого решения к исполнению с использовани­ем государственных принудительных механизмов.

Третейское соглашение является основополагающим пунктом арбитражного процесса. Без третейского соглашения арбитражное (третейское) разбирательство начато быть не может. Таким обра­зом, арбитражное соглашение суть предпосылка возникновения процессуальных правоотношений между сторонами третейского разбирательства.

Практика и теория третейского разбирательства выделяют три вида третейских соглашений — арбитражный договор, арбитраж­ная оговорка и третейская запись¹. Под арбитражным договором понимается самостоятельное соглашение между заинтересованны­ми лицами, в соответствии с которым они договариваются о тре­тейском разбирательстве споров, которые могут возникнуть в свя­зи с исполнением или толкованием какого-либо материально-пра­вового договора, заключенного этими же лицами. Арбитражная оговорка или оговорка об арбитраже (clause compromissoire)^[70] — это включенное в текст основного договора, регулирующего ма­териально-правовые отношения сторон, условие о третейском раз­бирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с данным договором в будущем. Под третейской записью (в соответствии с зарубежной терминологией часто именуемой как «компро­мисс» — от франц. compromis) понимается текстуально независи­мое от основного договора соглашение между сторонами о третей­ском разбирательстве уже возникшего между ними спора.

Профессор Л.И. Ануфриева выделяет еще так называемое ар­битражное соглашение proprio vigore (арбитражное соглашение в собственном смысле слова), под которым понимается отдельный документ, касающийся арбитража, заключаемый в одно время с основным контрактом, но до возникновения разногласий или спо-

3

ра по этому контракту .

Следует отметить, что приведенная классификация арбитраж­ных соглашений не имеет принципиального юридического значе­ния, поскольку все указанные виды соглашений легальны, то есть не противоречат действующему законодательству, а также влекут однообразные правовые последствия, заключающиеся в том, что стороны собственным усмотрением изымают гражданско-правовой спор из юрисдикции государственного суда и передают его на рас­смотрение негосударственного третейского суда. Таким образом, с точки зрения третейского процесса не имеет значения то обсто­ятельство, в каком виде заключено третейское соглашение — арбитражного договора, арбитражной оговорки или третейской записи.

В практике заключения соглашений о передаче споров на раз­решение международного коммерческого арбитража зачастую встает вопрос о толковании воли сторон вследствие неточности формулирования наименования третейского учреждения, на рас­смотрение которого должен быть передан спор. Как правило, ком­мерческие арбитражи расширительно толкуют соответствующие условия третейских соглашений. Даже в том случае, если стороны неправильно указали наименование третейского суда, главным критерием подведомственности спора конкретному суду служит выявление истинной воли сторон.

Так, Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышлен­ной палате рассмотрел дело по иску российской компании к компании США о взыскании задолженности по нескольким контрактам на оказа­ние услуг, поставку продовольствия и проч. При разрешении вопроса о своей компетенции Третейский суд признал себя компетентным рассмат­ривать данный спор, несмотря на то, что в соответствии с арбитражной оговоркой, предусмотренной спорными контрактами «все спорные воп­росы, возникающие из настоящего контракта должны решаться без об­ращения в судебные органы, а с помощью Арбитража Торгово-промыш­ленной палаты Санкт-Петербурга». Обосновывалось это тем, что в со­ответствии с Регламентом Третейского суда к юрисдикции Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате относят­ся переданные на его рассмотрение по соглашению сторон экономичес­кие, т. е. связанные с предпринимательской деятельностью, споры граж­данско-правового характера, в том числе с участием иностранных пред­принимателей. Кроме того, если в третейской оговорке (соглашении) в названии «Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промыш­ленной палате» вместо слов «Третейский суд» используются синонимы указанных слов, заимствованных из иностранных языков, либо иные си­нонимы, то в этом случае Третейский суд вправе принять дело к своему производству¹.

' ПопондопулоВ.Ф. Из практики международного коммерческого арбитража / / Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: Сборник науч­ных трудов. Вып. 4. — СПб., 2002. С. 147.

Относительно правовой природы третейского соглашения в юридической теории высказаны различные точки зрения; одна из них именуется доктриной «автономности третейской оговорки». Согласно этой доктрине третейская оговорка (третейское согла­шение) признается независимой от иных условий договора, то есть от условий материально-правового характера. Практическое зна­чение этот тезис имеет в связи с возможной недействительностью первичного договора: недействительность такой сделки сама по себе не влечет недействительности третейской оговорки. Точно также недействительность третейского соглашения не влечет не­действительности основного договора. Таким образом, даже если между сторонами возникает спор относительно содержащего тре­тейскую оговорку договора, который является недействительным, спор подлежит разрешению третейским судом. В то же время спе­циалисты отмечают, что не стоит «абсолютизировать независи­мость арбитражной оговорки, утверждая, что оговорка всегда «пе­реживет» контракт, ибо на оговорку как на соглашение сторон распространяются и общие положения обязательственного права о действительности договоров. Таким образом, если условие о дей­ствительности или недействительности контракта, например, воп­рос о полномочиях подписавших его лиц, в равной мере примени­мо к арбитражной оговорке, последняя также может быть призна­на недействительной по тому же основанию. Другое дело, что условия действительности арбитражного соглашения определяют­ся в первую очередь нормами специального законодательства об арбитраже и зачастую могут не совпадать с условиями действи­тельности самого контракта»^[71]. Практическое значение авто­номности третейского соглашения (арбитражной оговорки) заклю­чается в том, что в случае возникновения спора о недействительнос­ти основного договора, третейский суд в любом случае первоначально будет рассматривать вопрос о действительности третейского со­глашения (так называемая доктрина prima facie) и, только при­знав действительность третейского соглашения, может присту­пить к рассмотрению вопроса о недействительности основного договора.

В приведенном понятии третейского соглашения важное зна­чение имеет тот аспект, что оно, будучи исходной точкой арбит­ражного разбирательства, является продуктом волеизъявления самих сторон по спорному материальному правоотношению и больше никого. Именно это обстоятельство автономизирует про­цедуру третейского разбирательства от всех иных факторов, сто­ящих за пределами соглашения сторон (за исключением, разуме­ется, фактора соответствия закону)¹.

Для практики третейского разбирательства важное значение имеют условия действительности арбитражного соглашения. Со­глашение рассматривается как недействительное, если не соблю­дены требования о допустимости спора как предмета третейского разбирательства, о его форме и содержании, о праводееспособно- сти (правосубъектности) сторон, заключивших третейское согла­шение, о добровольности их волеизъявления, о его соответствии их внутренней воле.

Так, в деле Smal Ltd. V. Goldroyce Garment Ltd, которое было рассмот­рено судом Гонконга было установлено, что истец договорился с ответчи­ком о приобретении товаров и направил ему заказ с просьбой подписать и вернуть обратно. Заказ содержал арбитражную оговорку. Однако пред­ставители фирмы Goldroyce Garment Ltd не подписали и не выслали об­ратно проект договора. При этом заказанные товары были отгружены в соответствии с заказом. Товар был оплачен в соответствии с условиями проекта договора. Таким образом, договор был заключен путем соверше­ния действий, которые были направлены на исполнение договора. После возникновения между сторонами спора, возик вопрос о том было ли за­ключено арбитражное соглашение. Суд сделал вывод о том, что арбит­ражное соглашение не может быть заключено путем совершения конк-

U 2

людент-ных действий, направленных на исполнение основного договора.

Процедуры международного коммерческого арбитража. Про­цедуры деятельности международных коммерческих арбитражей регулируются регламентами и правилами соответствующих инсти­туциональных третейских учреждений. Стороны, заключив согла­шение о передаче спора на разрешение конкретного коммерчес­кого арбитража, присоединяются к установленным в нем регла-

^! О других концепциях правовой природы арбитражного соглашения см., напр.: Попов М. А. Теоретические и практические проблемы российской модели регу­лирования деятельности третейских судов: Автореф... дисс. канд. юрид. наук. — СПб., 2002. С. 10—14.

² Киселева Т.С. Форма и порядок заключения арбитражного соглашения: срав­нительно-правовой анализ // Третейский суд. 2002. № 1/2. С. 82—83.

ментам и правилам. Вместе с тем это не лишает заинтересованных лиц, установить собственные процедуры третейского разбиратель­ства, заключив соответствующее соглашение. Таким образом, нор­мы, установленные регламентами и правилами постоянно действу­ющих международных коммерческих арбитражей, не являются императивными (за исключением некоторых норм) для лиц, обращающихся в эти третейские суды с просьбой о разрешении спора.

Процедуры в судах ad hoc несколько иные, нежели в институ­циональных третейских судах. Поскольку в судах ad hoc не суще­ствует заранее установленных процедур третейского разбиратель­ства, то на сторонах лежит бремя установления соответствующих правил. В противном случае третейское разбирательство просто не состоится. Впрочем, и при рассмотрении спора в судах ad hoc стороны могут определить процедуру третейского разбиратель­ства, избрав эффективный способ: присоединиться к правилам или регламенту определенного институционального коммерческого арбитража.

Несмотря на то, что регламенты и правила международных ком­мерческих арбитражей содержат различные по содержанию нор­мы, регулирующие процедуры третейского разбирательства, тем не менее существуют определенные характерные для любых тре­тейских судов этапы третейского судопроизводства.

Начало третейского разбирательства определяется подачей за­интересованным лицом искового заявления в коммерческий ар­битражный суд. Требования к исковому заявлению, его форме и содержанию определяются в регламентах или правилах соответ­ствующих коммерческих арбитражей. Как правило, нормы, опре­деляющие требования к реквизитам искового заявления, содер­жат ссылки на необходимость указания наименования сторон, их местонахождение, ссылку на арбитражное соглашение, в соответ­ствии с которым дело передается на разрешение данного арбитра­жа, подписи сторон и прочие реквизиты, которые позволяют ин­дивидуализировать участников третейского разбирательства. К исковому заявлению должны быть представлены платежные до­кументы, свидетельствующие об оплате арбитражных сборов. В свою очередь ставки арбитражных сборов определяются прави­лами конкретного институционального коммерческого арбитража.

Формирование состава международного коммерческого арбит­ража производится в соответствии со свободным усмотрением сторон, обращающихся за разрешением спора к третейскому суду. В этом заключается одно из основных преимуществ третейского разбирательства. Существуют различные способы избрания арбит­ров, которые должны рассмотреть дело, переданное на рассмот­рение международного коммерческого арбитража. Одним из наи­более распространенных способов формирования состава арбит­ража является избрание каждой из сторон одного из третейских судей (как правило, из списка арбитров конкретного международ­ного коммерческого арбитража, но не обязательно) и предостав­ление избранным арбитрам права избрать третьего арбитра, либо назначение третьего арбитра уполномоченным органом (напри­мер, председателем международного коммерческого арбитража) в соответствии с регламентом коммерческого арбитража, разре­шающего спор. Не исключено рассмотрение дела третейским су­дом в составе одного арбитра. Как правило, в регламентах и пра­вилах постоянно действующих арбитражных учреждений содер­жатся нормы, согласно которым рассмотрение и разрешение спора должно производиться составом третейского суда с нечетным ко­личеством судей.

Перед рассмотрением спора по существу коммерческий арбит­раж должен прежде всего разрешить вопрос о собственной ком­петенции в данном деле. Доминирующей концепцией, на основе которой строится деятельность международного коммерческого арбитража, является теория «компетенции компетенции». Суть этой доктрины заключается том, что состав международного ком­мерческого арбитража, который должен разрешать спор, самосто­ятельно решает вопрос о собственной компетенции. Оценка соб­ственной компетенции по рассмотрению спора базируется на при­знании или не признании существования и действительности арбитражного соглашения, в соответствии с которым дело было передано на разрешение данного коммерческого арбитража. Од­нако самостоятельное решение международным коммерческим арбитражем вопроса о своей компетенции не лишает сторону при обжаловании принятого третейским судом решения возможнос­ти ссылаться на отсутствие у арбитража компетенции для разре­шения данного спора.

Таким образом, решение третейским судом вопроса о соб­ственной компетенции является исходным процедурным моментом арбитражного разбирательства. Доктрина «компетенции компетен­ции» получила закрепление и в международно-правовых актах.

Так, в соответствии с п. 3 ст. V Европейской конвенции о внешне­торговом арбитраже 1961 г. «арбитражный суд, против которого заявлен отвод по подсудности, не должен отказываться от разби­рательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбит­ражного соглашения или сделки, составной частью которой это со­глашение является, с тем, однако, что указанное решение арбит­ражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетент­ном государственном суде в соответствии с законом страны суда».

С доктриной «компетенции компетенции» тесно связан прин­цип «автономности третейской оговорки», содержание которого изложено выше.

До рассмотрения искового заявления по существу международ­ному коммерческому арбитражу предоставлено право принятия обеспечительных мер. Однако следует отметить, что реализация мер по обеспечению исковых требований в значительной степени зависит от режима национального законодательства, на террито­рии которого такие меры должны быть исполнены. Если говорить о тенденциях правового регулирования этого вопроса, то большин­ство развитых правовых систем ориентируются на то, чтобы за­крепить положения, согласно которым принятие мер по обеспече­нию исковых требований третейским судом должно находить под­тверждение со стороны государственных судов. Это и естественно, поскольку реализация мер по обеспечению иска без принудитель­ных мер неэффективна и в этой связи поддержка государствен­ной юстиции является гарантией для деятельности международ­ного коммерческого арбитража и исполнимости принимаемых им решений.

В отличие от процедуры рассмотрения споров в государствен­ных судах, подчиненной строжайшим процессуальным правилам, процедура разбирательства спора в коммерческом арбитраже чрезвычайно гибка. Стороны третейского разбирательства, а вслед за ними и арбитражные судьи обладают правом значительного ус­мотрения при выборе тех форм и способов, которые наиболее оп­тимально позволяют достичь истины по делу и наиболее справед­ливым образом разрешить спор. На практике это означает, что международный коммерческий арбитраж может строить свое раз­бирательство как на основе принципа устности, так и в соответ­ствии с принципом письменности (на основе представленных до­кументов); как с привлечением к непосредственному разбиратель­ству сторон и их представителей, так и без их участия (но, есте­ственно, с их согласия); как с использованием строго определен­ных средств доказывания, так и с привлечением максимально ши­рокого круга доказательств, используемых для правильного раз­решения спора и т. д. Наиболее значимой доминантой в данном случае является усмотрение сторон, которое определяет пределы средств и форм третейского разбирательства.

Вместе с тем, способы, к которым прибегает коммерческий ар­битраж при разбирательстве спора, должны соответствовать на­чалам законности и справедливости. В противном случае коммер­ческое арбитрирование утратит свое значение третейского раз­бирательства споров. Таким образом, третейский суд, разрешая спор должен основывать свое решение на нормах права, регули­рующих взаимоотношения сторон. При этом императивные нор­мы, установленные действующим законодательством подлежат обязательному применению.

Так, в ходе рассмотрения Международным коммерческим арбитраж­ным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации спора между российской организацией и бельгийской фирмой, суд ус­тановил, что обе стороны согласны с тем, что к их спору, вытекающему из бартерного контракта, подлежит применению бельгийское право. Ссылаясь на положения бельгийского права, допускающего возможность заключения мирового соглашения в устной форме и доказывание его су­ществования в коммерческих сделках всеми средствами, ответчик, како­вым являлась бельгийская фирма, настаивал на том, чтобы арбитражный суд вынес решение с учетом этого мирового соглашения. Однако МКАС отметил, что вопрос о форме внешнеэкономической сделки, совершае­мой российскими юридическими лицами, урегулирован императивной нормой, отступление от которой невозможно по соглашению сторон. Эта норма имеет приоритет и перед нормами применимого права других стран. Поскольку ответчиком в ходе слушания дела не было представле­но доказательств, которые могли бы подтвердить заключение мирового соглашения в письменной форме, МКАС пришел к выводу, что он не мо­жет опираться на это соглашение при рассмотрение данного спора'.

Кроме того, к числу источников, являющихся основой для при­нятия международным коммерческим судом арбитражного реше­ния, относятся обычаи делового оборота.

¹ РозенбергМ.Г. Международный договор и иностранное право в практике Меж­дународного коммерческого арбитражного суда. — М.: Статут, 2000. С. 20—21.

В практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации суд исходит из того, что, что сторона, ссылающаяся на существование сложившегося обычая делового оборота, должна доказать это. Придя к выводу, что сто­роной не доказан факт действия соответствующего обычая, МКАС не применяет этого обычая. Вопрос о применении обычая возникает и в свя­зи с недостаточной определенностью контрактов, заключаемых сторона­ми. Так, при рассмотрении одного из дел, было установлено, что в кон­тракте отсутствуют указания примененном в нем базисе поставки. При­нимая во внимание торговые обычаи, принятые в международной практике, на основании положений контракта и с учетом конкретных действий сторон, связанных с его выполнением, МКАС установил, какие обязанности лежат на каждой из сторон. В этом же решении имеется ссыл­ка на международную банковскую практику, с учетом которой признано необоснованным заявление истца о том, что ответчик отгрузил товар без надлежащих сопроводительных

Вместе с тем гибкость правил третейского разбирательства не означает того, что в процессе международного коммерческого ар- битрирования не должны соблюдаться фундаментальные принци­пы рассмотрения споров и соблюдения при этом прав лиц, участву­ющих в деле. К таковым обязательным процессуальным правилам относятся нормы об уведомлении участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, о предоставлении заинтере­сованным лицам права быть выслушанными коммерческим арбит­ражем, о языке третейского разбирательства, о формировании и законности состава коммерческого суда, рассматривающего спор и т. п. Несоблюдение указанных правил обусловливает незакон­ность соответствующего арбитражного решения и невозможность его исполнения при помощи принудительных мер, применяемых государственными органами юстиции.

Арбитражное решение. Решение по делу является актом, кото­рым завершается третейское разбирательство по существу рас­смотрения спора. Путем принятия решения осуществляется защи­та нарушенного права либо устраняется неопределенность в ма­териальных правоотношениях, переданных на рассмотрение третейского суда. В этом заключается схожесть между решением,

' РозенбергМ.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к право­вому регулированию и практике разрешения споров. Изд. 2-е, испр. — М.: Статут, 2004. С. 30.

принимаемым третейским судом, и решением, принимаемым ком­петентным государственным судом. Решение по делу принимает­ся только после исследования всех обстоятельств дела. Это озна­чает, что, если после рассмотрения дела в процессе совещания о принятии решения, международный коммерческий арбитраж придет к выводу о том, что не все обстоятельства оказались иссле­дованными, он обязан возобновить третейское разбирательство и продолжить выяснение обстоятельств, имеющих значение для правильного и справедливого разрешения дела.

Решение международного коммерческого арбитража принима­ется большинством голосов третейских судей, которые входят в со­став суда, рассматривающего и разрешающего спор. Арбитр, не согласный с мнением большинства третейских судей, не вправе ук­лониться от подписания решения, хотя и вправе изложить свое осо­бое мнение в письменной форме. Это особое мнение судьи должно быть доведено до сведения сторон, участвующих в деле, и приобщено к материалам рассмотренного дела. Форма, в которой происходит принятие решения, заключается в составле­нии и подписании третейскими судьями соответствующего текста (при этом допускается подписание арбитрами как полного текста третейского решения, так и только его резолютивной части).

В соответствии с общепризнанными принципами международ­ного коммерческого арбитрирования решение арбитражного (тре­тейского) суда является окончательным. Это не означает, что та­кое решение остается вне какого-либо контроля со стороны госу­дарства, на территории которого оно подлежит исполнению. Однако процедура оспаривания решений третейских судов весь­ма существенно отличается от процедур пересмотра решений, принимаемых государственными судами.

Главными особенностями контроля за решениями арбитраж­ных (третейских) судов являются:

1) предоставление контрольных функций в установленных за­коном пределах государственным судам, то есть иной — офици­альной ветви юрисдикции;

2) ограничение возможностей пересмотра главным образом формальными поводами; при этом, как правило, государственным судам запрещено пересматривать решения коммерческих арбит­ражей по существу; они вправе не признать арбитражные реше­ния только по формальным основаниям процессуального харак­тера и обладающих признаками существенного нарушения пра­вовых норм, прав участников процесса и третьих лиц;

3) контроль за решениями коммерческих арбитражей государ­ственными судами, как правило, осуществляется в рамках хода­тайств о принудительном исполнении арбитражных решений.

По своему характеру пересмотр государственными судами ре­шений третейских судов существенно отличается от апелляци­онного, кассационного, надзорного или ревизионного пересмот­ра, т. е. от тех форм пересмотра судебных актов, на которых ба­зируется система государственной юстиции. Государственные суды, установив, что решение международного коммерческого арбитража не соответствует закону, не вправе принимать ново­го решения по делу, а вправе лишь констатировать его незакон­ность и отказать в выдаче исполнительного листа, либо — в неко­торых случаях — направить дело на новое рассмотрение в тот же т^е^е