§ 5. Определение уровня концентрации и оценка состояния конкуренции на товарном рынке

Порядок 2010 г., в частности, предусматривает «оценку перспективы изменения конкуренции на рассматриваемом товарном рынке (в слу­чаях, предусмотренных подпунктами "б" и "в" пункта 1.1 настоящего Порядка)» (пп. «б» п. 9.1 Порядка 2010 г.), а именно:

«при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией, согласно главе 7 Закона о защите кон­куренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, ко­торые осуществляются внутри группы лиц» (пп. «б» п.1.1 Порядка);

«при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих пред­принимательскую деятельность, в соответствии со статей 38 Закона о защите конкуренции» (пп. «в» п.1.1 Порядка).

Это означает, что при рассмотрении дел о нарушении антимоно­польного законодательства положения Порядка 2010 г. об оценке со­стояния конкурентной среды практически не используются.

Правовое значение для оценки состояния конкуренции в настоящее время имеет лишь п. 9.5 Порядка 2010 г. Он устанавливает, что к числу факторов, способствующих ограничению конкуренции на рассматри­ваемом товарном рынке, могут относиться:

— наличие барьеров для распространения информации о товарах- заменителях;

— значительная доля вертикально-интегрированных хозяйствую­щих субъектов;

— снижение в течение временного интервала исследования доли хозяйствующих субъектов, не являющихся вертикально-интегриро­ванными;

— доминирующее положение вертикально-интегрированных хо­зяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, на одном из смежных товарных рынков, на которых обращаются товары, используемые в производстве данного товара, или на которые данный товар последовательно поступает в процессе своего физическо­го перемещения от производителя к потребителю;

— высокий уровень концентрации предшествующих (вышестоя­щих) смежных товарных рынков, на которых хозяйствующий субъект, действующий на рассматриваемом товарном рынке (последующем или нижестоящем) в качестве продавца, выступает или готов выступить в качестве приобретателя.

С одной стороны, данный пункт уточняет, какие именно «иные об­стоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воз­действовать на общие условия обращения товара на товарном рынке»[81], может учитывать антимонопольный орган. С другой — он вводит в антимонопольное законодательство термин «предшествующие и по­следующие рынки» (в приказе МАП России № 169 — «вышестоящие и нижестоящие рынки»), а также понятие вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов. Последнее раскрывается в п. 10.1 документа следующим образом:

«Хозяйствующие субъекты (в том числе группы лиц), деятельность которых охватывает ряд последовательных стадий процесса производ­ства (обработки, переработки) и обращения, продукция каждой из ко­торых может рассматриваться в качестве товара на соответствующем товарном рынке (далее — вертикально-интегрированные хозяйствую­щие субъекты)».

Других норм, касающихся ограничения конкуренции, Порядок 2010 г. не содержит.

Вместе с тем пп. «а» п. 9.1 гласит: «Оценка состояния конкуренции на товарном рынке включает заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок: к рынку с развитой кон­куренцией, к рынку с недостаточно развитой конкуренцией или к рын­ку с неразвитой конкуренцией... Заключение о том, к какому виду рын­ков относится рассматриваемый товарный рынок, дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка... (п. 9.2 Порядка 2010 г.), а также иных факторов. В соответствии с различными значе­ниями коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля—Гиршмана выделяются следующие уровни концентрации товарного рынка:

— высокий...;

— умеренный...;

— низкий...» (п.7.2 Порядка).

Порядок также устанавливает показатели, которые используются для определения уровня концентрации товарного рынка: коэффици­ент рыночной концентрации (СК) и индекс рыночной концентрации Герфиндаля—Гиршмана (НН1).

Коэффициент рыночной концентрации (СК) — это сумма долей на то­варном рынке (выраженных в процентах) определенного числа (п) круп­нейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке:

I=1

где:

Л. — выраженная в процентах доля /-го крупнейшего хозяйствующе­го субъекта, действующего на товарном рынке;

п — число рассматриваемых крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке.

Индекс рыночной концентрации Герфиндаля—Гиршмана (HHI) — сум­ма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке:

HHI =

i =1

где:

D. — выраженная в процентах доля /-го хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке;

N — общее количество хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке.

Очевидно, что максимальное значение, которое может принимать индекс, равно 10 ООО.

Закон о защите конкуренции однозначно устанавливает критерии принятия решения при контроле экономической концентрации: от­каз в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявлен­ные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения и др.[82]Возникают закономерные вопросы: для чего антимонопольному органу нужны индексы экономической концентрации и классификация рын­ков по уровню концентрации? Для чего введена классификация рын­ков по уровню развития конкуренции — тем более что помимо уровня концентрации учитываются и барьеры входа на товарный рынок, по­ведение хозяйствующих субъектов на товарном рынке и результаты их хозяйственной деятельности?

Ответ надо искать в отмененном приказе № 169 МАП России. В про­тиворечие действующему законодательству и по аналогии с зарубежны­ми актами по вопросу анализа рынков[83] он устанавливал:

«9.3. В зависимости от различного уровня концентрации товарных рынков дифференцируются действия антимонопольных органов по от­ношению к различным рынкам и действующим на них хозяйствующим субъектам.

9.3.1.Для высококонцентрированных рынков:.. .запреты на слияния хозяйствующих субъектов и создание объединений юридическихлиц;

9.3.2. Для умеренно концентрированных рынков: ...слияние хозяй­ствующих субъектов и создание объединений юридических лиц допу­скается, но при условии, что рыночный потенциал не увеличится».

Действительно, американское Horizontal Merger Guidelines, в ко­тором также установлена рассматриваемая аналитическая процедура, делает алгоритм действий антимонопольного органа зависящим от зна­чения индекса Герфиндаля—Гиршмана после сделки и величины его изменения (табл. 4.5).

На высококонцентрированном рынке сделка, в результате кото­рой индекс HHIвозрастает более чем на 200 пунктов, будет запрещена. Сделки на низкоконцентрированных рынках и сделки, ведущие к росту индекса HHI менее чем на 100 пунктов, будут одобрены без дополни­тельных исследований. В остальных случаях антимонопольный орган будет рассматривать дополнительные факторы, способствующие и пре­пятствующие конкуренции.

Среди факторов, способствующих конкуренции (после сделки), американское Horizontal Merger Guidelines выделяет увеличение эф­фективности и конкурентоспособности, а также отмечает, что приоб­ретение фирмы на грани банкротства (уходящей с рынка) не ведет к ограничению конкуренции.

Факторами, препятствующими конкуренции (после сделки), аме­риканское Horizontal Merger Guidelines считает:

• производство компаниями конкурирующих друг с другом диффе­ренцированных продуктов;

• конкуренцию объединяющихся фирм на торгах и аукционах;

• поддержание избыточной мощности;

• склонность фирм к отказу от инноваций;

• вероятность возникновения координации[84];

• наличие общих крупных потребителей.

Данное Руководство (Guidelines) приводит следующие примеры действия препятствующих конкуренции факторов, когда сделка будет поставлена под сомнение.

1. Производство дифференцированных товаров. Объединенная фирма будет контролировать выпуск товаров Аж В ж увеличит на оба цены на 10%. До слияния при росте цен на товар А на 10% на товар В переключалось до 30% спроса.

2. Устранение конкурента, служащего ограничителем цен (при под­держании избыточной мощности). Фирма А — лидер рынка — объеди­няется с фирмой В, которая выпускает свой товар с более высокими из­держками. Объединенная компания снизит объем выпуска на фабриках с высокими издержками, но увеличит цену продаж на оставшихся. Та­кая сделка повредит потребителям.

3. Склонность к отказу от инноваций и товарного разнообразия. Фирма А продает высококачественный товар по высокой премиаль­ной цене, фирма В — товар среднего качества по низкой цене чувстви­тельным к цене покупателям. Остальные фирмы выпускают низкока­чественный товар. Фирма А планирует купить В и прекратить выпуск ее товара, не поднимая цены на свой товар. В этом случае покупатели также пострадают.

4. Крупный покупатель С мог до объединения фирм АжВ выторго­вать у А более низкие цены, угрожая переключиться с продукции А на продукцию В. Других поставщиков, способных удовлетворить потреб­ности С, нет. Слияние повредит покупателю С (данная ситуация, одна­ко, может также отражать дискриминацию по ценам и быть нарушени­ем антимонопольного законодательства).

Кроме того, американское Merger Guidelines[85] содержит указания на то, какие негоризонтальные слияния могут ограничить конкуренцию. Во- первых, это слияния, устраняющие потенциальных конкурентов (с долей рынка более 20%). Во-вторых, это вертикальные слияния, которые созда­ют барьеры входа, облегчают сговор на рынке (в том числе приобретение ключевого покупателя, вхождение в розничный рынок), а также сделки естественныхмонополий по приобретению своих поставщиков.

Аналогичных подходов придерживаются и европейские антимоно­польные органы. Европейская комиссия в своем Руководстве по оценке горизонтальных слияний компаний[86] говорит о том, что помимо НН1(по­роговые значения индекса в Европе отличаются от американских) одно­временно используется и критерий доли рынка (сделки с суммарной до­лей объединяющихся компаний менее 25% рынка Комиссия не признает ведущими к ограничению конкуренции). При оценке влияния сделки на конкуренцию Европейская комиссия учитывает те же факторы, что и американские антимонопольные органы. Отдельно рассматриваются слияния с потенциальным конкурентом и сделки, увеличивающие силу покупателя (объединенной компании) на предшествующем рынке.

Факторы, препятствующие конкуренции после совершения сделки, Комиссия делит на две группы: связанные и не связанные с координа­цией. Не связаны с координацией такие факторы, как высокая степень конкуренции между объединяющимися компаниями, ограниченные возможности покупателей сменить поставщика, большая доля рын­ка объединяющихся компаний, неэластичность предложения конку­рентов, возможность объединенной фирмы препятствовать развитию конкурентов. Связанные с координацией факторы — это условия, при которых становятся возможными согласованные действия или коллек­тивное доминирование. Европейская комиссия относит к таким фак­торам простоту достижения координации (общее видение у компаний, устойчивая экономическая среда, однородность продукции, четкая идентификация покупателей); высокую транспарентность рынка; на­личие механизмов «возмездия».

В пользу одобрения сделки будут говорить наличие рыночной вла­сти у покупателей, отсутствие барьеров входа, рост эффективности. В особых случаях Комиссия будет рассматривать выполнение условий защиты обанкротившейся фирмы.

В Руководстве по оценке негоризонтальных слияний компаний[87](далее — Руководство) Комиссия утверждает: сделки, в которых сово­купная доля рынка объединившихся компаний на любом (как на пред­шествующем, так и на последующем) рынке менее 30%, а индекс HHI после сделки не превышает 2000, не создают угрозы для конкуренции. Так же как и при горизонтальных слияниях, выделяются связанные и не связанные с координацией эффекты.

Для нас особый интерес представляет европейский опыт оценки влияния на конкуренцию эффектов, не связанных с координацией.

Для конгломератных слияний Руководство делает особый акцент на продаже объединяющимися компаниями связанных товаров и товаров в наборах (tying & bundling). Под продажей связанных товаров (tying) понимаются ситуации, когда покупатели, купившие товар Д вынужде­ны также приобретать товар В (как правило, это комплектующие или расходные материалы к товару^). Под продажей набора товаров пони­маются ситуации, когда товары продают исключительно вместе в фик­сированной пропорции (pure bundling), а также когда по отдельности они доступны по более высоким ценам, чем в наборе (mixed bundling).

Для вертикальных слияний Руководство рассматривает случай ис­ключения (устранения) с рынка в результате слияния поставщика ресур­сов, а также случай исключения (устранения) с рынка покупателя (потре­бителя). В первом случае сужается доступ к ресурсам: объединившаяся компания ограничивает реализацию товаров, которые иначе (без сделки) продавались бы на предшествующем рынке, и увеличивает тем самым издержки своих конкурентов на последующем рынке. Это позволяет ей самой поднять цены на последующем рынке. Но поскольку сделка может увеличить эффективность производства и соответственно снизить цены, для ее оценки надо сравнивать эти два эффекта (рис. 4.8).

Во втором случае сужается доступ конкурентов фирмы на предше­ствующем рынке к клиентской базе. Поставщик приобретает крупного покупателя на последующем рынке и ограничивает доступ к нему своим конкурентам. Те вынуждены будут повысить издержки и цены на пред­шествующем и последующем рынках. Это позволит объединившейся фирме повысить цены на последующем рынке (рис. 4.9).

3) снижение конкуренции (?) Рис. 4.8

ФирмаЛ (предшествующий рынок)

Конкуренты на предшествующем рынке

1) увеличение эффективности (?)

В настоящее время нормы Порядка 2010 г., касающиеся вопросов оценки конкуренции при контроле за экономической концентрацией, не полностью отражают практику рассмотрения ходатайств и уведомлений и не учитывают современный зарубежный опыт. Поэтому можно ожи­дать, что российский антимонопольный орган внесет в Порядок измене­ния и дополнения, которые позволят интерпретировать используемый в Законе термин «усиление доминирующего положения» через изменение показателей концентрации, а также конкретизирует список рассматри­ваемых факторов, способствующих ограничению конкуренции.

Основные понятия

• Оптовыерынки (wholesale markets)

• Розничныерынки (retail markets)

• Тест гипотетического монополиста (hypothetical monopolist test)

• Целлофановая ошибка (cellophanefallacy)

• Эластичность спроса (demand elasticity)

• Коэффициентрыночной концентрации (concentration ratio)

• Коэффициент Герфиндаля—Гиршмана (herfindahl-hirschmann index)

• Потенциальный конкурент (potential competitor)

• Барьеры для входа (entry barriers)

• Невозвратные (омерщвленные) издержки (sunk costs)

• Эффект масштаба (economies ofscale)

• Долярынка (market share)

• Власть покупателя (buyerpower)

• Рыночный потенциал (marketpower)

• Сопутствующие товары (tyingproducts)

• Продажа товаров в наборах (bundling)

• Транспарентностьрынка (market transparency)