<<
>>

§ 3. Совершенствование законодательства об ответственности за качество информации, распространяемой во всемирной сети Интернет

Проблема качества информации давно обсуждается в теории права, в том числе в аспекте применения средств кибернетики, математических методов и технических комплексов . Однако эта проблема в аспекте совершенствования законодательства об ответственности за качество информации, которая распространяется во всемирной сети Интернет, исследовалась лишь в общем виде .
Поэтому остановимся на некоторых ее аспектах в контексте идей интернет-права, и в первую очередь - на проблеме ответственности субъекта за качество информации, распространяемой в сети Интернет.

См. об этом: Венгеров А.Б. Категория "информация" в понятийном аппарате юридической науки. С. 70 - 76; Кудрявцев Ю.В. Ценность правовой информации //

Правоведение. 1977. N 1. С. 45 - 51; Он же. Избыточность правовой информации // Советское государство и право. 1978. N 12. С. 53 - 60; Бачило И.Л. Информация как предмет правоотношений. С. 17 - 25; Шебанов А.Ф. Содержание и цели правовой информации // Правовая информация / Отв. ред. А.Ф. Шебанов, А.Р. Шляхов, С.С. Москвин. М., 1974. С. 7 - 16.

См. об этом: Семилетов С.И. Информация как особый нематериальный объект права // Государство и право. 2000. N 5. С. 67 - 74; Корзников А.М., Носова И. А. Указ. соч. С. 64 - 67.

Известно, что все информационное наполнение и использование сети Интернет в коммерческих и некоммерческих целях осуществляется посредством услуг организаций, обеспечивающих доступ к сети Интернет, размещение и передачу информации в сети Интернет, так называемых провайдеров.

Провайдер - специализированная организация, оказывающая услуги по доступу в Сеть, размещению и передаче информации в Сети.

В ст. 3 проекта Федерального закона "Об электронной торговле" употребляется термин "информационный посредник" - "лицо, которое от имени другого лица отправляет, получает или хранит электронные документы или предоставляет другие услуги в отношении данных документов".

Таким образом, это физическое или юридическое лицо, оказывающее услуги по передаче (получению), хранению электронных сообщений, предоставлению доступа к сетям электросвязи и информационным системам.

В настоящее время провайдер - это основной поставщик услуг в сети Интернет. Среди услуг, которые предоставляют провайдеры, для данного исследования интересны следующие (базовые услуги): организация доступа в сеть Интернет; предоставление свободного дискового пространства на сервере для размещения сайта, принадлежащего другому лицу (хостинг).

С точки зрения права, чтобы стать пользователем Сети, необходимо заключить с провайдером договор об оказании услуг по доступу в Сеть (т. е. установить с провайдером необходимые интернет-отношения). Для сеанса доступа в Интернет провайдер предоставляет пользователю ГР-адрес (число, состоящее из четырех частей), который позволяет однозначно идентифицировать каждый компьютер в Интернете. ЬР-адрес необходим для маршрутизации запросов пользователя, когда с этого адреса на сервер провайдера поступает запрос пользователя, - компьютер провайдера осуществляет поиск в сети Интернет полученных данных и отправляет найденную информацию на Ш-адрес пользователя. Отсюда возникло определение провайдера как информационного посредника.

Информационное наполнение сети Интернет осуществляется посредством заключения договора хостинга. По своей правовой природе договор хостинга схож с договором аренды: провайдер за определенную плату предоставляет лицу свободное дисковое пространство на своем сервере, а указанное лицо размещает на нем сайт.

Нужно отметить, что действия информационных провайдеров по оказанию услуг характеризуются следующими чертами: провайдер не инициирует интернет-отношение, не выбирает содержание передаваемой информации и ее получателя, не влияет на содержание информации, но хранит информацию только в пределах времени, определяемого техническими стандартами и протоколами, исходя из нужд передачи информации.

Указанная многомерность отношений, а также тот факт, что провайдер имеет техническую возможность в любой момент воздействовать на интернет-отношения своих пользователей, определили появление института ответственности провайдеров.

Изучение законодательства разных государств показало, что в них проблема ответственности провайдеров решается по-разному. Причем здесь можно выделить три основных подхода к решению данной проблемы: 1) провайдер несет ответственность за все действия пользователей вне зависимости от наличия у него как у субъекта права знания о совершаемых действиях; 2) провайдер не несет ответственности за пользователей в том случае, если выполняет определенные условия, связанные с характером предоставления услуг и взаимодействием с субъектами информационного обмена и лицами, чьи права нарушаются действиями пользователей, и 3) провайдер не отвечает за действия пользователей.

В Китае и странах Ближнего Востока, например, используется первый подход, в Европе - второй. Так, в Европейской директиве по электронной коммерции от 28 февраля

2000 г. (разд. 4, ст. 12 - 15) проработано наиболее детально решение проблемы указанного вида юридической ответственности.

Директива 2000/31/EC Европейского Парламента и Европейского совета о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции на внутреннем рынке (вступила в силу 8 июня 2000 г.). Текст на русском языке опубликован в издании: Шамраев А.В. Указ. соч. С. 317 - 327.

Директива устанавливает, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию в случае, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность передаваемой информации. При этом допускается временное хранение передаваемой информации для осуществления необходимых технических действий по ее передаче. Утверждается, что провайдер не несет ответственности за действия пользователей при предоставлении услуг хостинга, если он не был осведомлен об их противозаконной информационно-правовой деятельности и после получения информации об этом прекратил размещение или доступ к информации. Аналогичное положение устанавливает и Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (ст.

17).

В настоящее время в ряде стран мира приняты предметные законы, касающиеся института ответственности провайдеров. Так, в шведском Законе, регулирующем ответственность владельцев электронных досок объявлений (Act (1998:112) on Responsibility for Electronic Bulletin Boards) , устанавливается, что таковые обязаны удалять сообщения третьих лиц в том случае, если содержащаяся в них информация нарушает ряд норм уголовного и гражданского законодательства (в части авторского права). Похожая на европейскую, но менее детальная схема ответственности при нарушении авторских прав определена в американском Digital Millenium Copyright Act (DMCA) , принятом в 1998 г. В Англии действует Defamation Act , принятый в 1996 г., который регулирует ответственность интернет-провайдеров за достоверность размещаемой на их сайтах информации.

На сегодняшний день в российском законодательстве четко не определены механизмы привлечения к ответственности провайдеров за размещение на обслуживаемых ими сайтах недостоверной информации, а также не установлена возможность предъявления к ним претензий за качество размещаемой информации.

О сложившейся судебной практике в этой области говорить сложно.

Поэтому необходимо законодательное разрешение проблемы ответственности информационных провайдеров в России и в странах СНГ. В ходе совершенствования российского законодательства в данной области можно использовать схему и формулировки ст. 18 Рекомендаций по организации деятельности лиц в сфере интернет- коммерции в Российской Федерации , разработанных рабочей группой по электронной коммерции Комитета Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству в 2000 г.

На наш взгляд, изменения и дополнения в российское законодательство должны вноситься по принципу, в соответствии с которым провайдер должен нести ответственность за качество информации, размещаемой на его сервере, в случае если:

1) данная информация размещалась по его инициативе и (или) за его счет;

2) провайдер был осведомлен или имел возможность быть осведомленным о содержании информации, размещаемой на его сервере;

3) преднамеренные или непрофессиональные (противоречащие профессиональной подготовке, работе и возможности) действия провайдера повлекли размещение незаконной информации на его сайте.

Таким образом, ответственность провайдера наступает в зависимости от наличия его вины в размещении информации, нарушающей права третьих лиц.

Бремя доказательства отсутствия вины провайдера следует возложить на самого провайдера, который должен привлекаться в судебный процесс в качестве ответчика, а в случае отсутствия его вины ненадлежащий ответчик должен заменяться лицом - автором вредной информации (провайдер остается в процессе в качестве третьего лица).

Такой механизм привлечения к ответственности будет вполне оправдан, если учесть, что фактически информация размещена на дисковом пространстве сервера, принадлежащего провайдеру (т.е. источник противоправной информации - компьютер провайдера).

В этом случае провайдеры сами будут заинтересованы в более тщательной проверке информации.

Необходимо законодательно закрепить право провайдера по результатам проверки:

- или блокировать информацию, для выявления противозаконности содержания которой не требуется специальных знаний;

- или информировать компетентные органы о наличии сомнительной информации для более тщательной и компетентной проверки.

На наш взгляд, потенциал провайдера необходимо использовать в интересах упрощения процедуры по сбору доказательств в судебном процессе.

В случае привлечения провайдера к ответственности последний будет заинтересован в поиске надлежащего ответчика - автора вредной информации, тем более что организационные и технические возможности провайдера позволяют ему осуществлять поиск как никому лучше.

Кроме того, необходимо обязать провайдеров регулярно копировать информацию с лог-файла, бережно хранить и предоставлять ее при первом требовании заинтересованных и компетентных государственных органов.

Обобщая сказанное, можно утверждать, что проблема ответственности провайдеров - это особенно острая и насущная проблема государственной политики не только в области Интернета, но и вообще в интернет-праве. От того, как будет определена и регламентирована роль провайдеров в информационных общественных отношениях в сети Интернет, зависит дальнейшее развитие сети Интернет, а также нового направления юриспруденции - интернет-права.

Исследование показало, что заметные осложнения вызывают возникающие в виртуальном пространстве интернет-отношения, отягощенные иностранным элементом. Они имеют место, когда электронная сделка либо заключается гражданами разных государств, либо ущерб в результате использования сайта причинен на территории иностранного государства, либо информация, размещенная на сайте, нарушает законы иностранного государства об охране прав интеллектуальной собственности и т.д.

На практике довольно часто распространена ситуация, когда потребитель информации, владелец информационного ресурса и хост-провайдер являются гражданами разных государств. При возникновении между сторонами судебного разбирательства встают следующие проблемы:

1) юрисдикции какого государства подчинено правоотношение (т.е. суд или компетентный орган какого государства вправе рассматривать дело);

2) право какого государства подлежит применению (традиционно в международном частном праве используются коллизионные привязки для определения применимого права - "закон места нахождения", "закон места заключения", "закон места причинения" и т.д. Однако в настоящее время они все более приобретают совершенно иное звучание в связи с интернет-отношениями и используются в сочетании с таким критерием, как "место нахождения сервера" ).

Данная привязка для определения применимого права (место физического нахождения сервера, на котором размещена информация) принимается во внимание как американскими, так и европейскими юристами. Впервые такая схема была предложена в 1999 г. экспертами американской правительственной группы по электронной торговле и ОЭСР. С 2005 г. она признается наиболее реализуемой идеей в сфере электронной торговли, в частности в вопросе взимания налога на прибыль в данной сфере. Об этом подробнее: Тедеев А. А. Указ. соч. С. 247.

Как правило, у субъектов интернет-отношений с иностранным элементом есть возможность выбрать применимое право и место рассмотрения спора. Однако не во всех случаях этот способ будет эффективен. Стороны не всегда смогут по объективным (выбор применимого права возможен в основном в договорных отношениях) или субъективным причинам (стороны просто могут не договориться) совершить свой выбор.

Правовое регулирование в данной новой области только начало складываться, и пути его развития пока еще не определены. Результатом такой неопределенности может явиться то, что принятие решения судом о рассмотрении спора по отношениям, связанным с Интернетом, а также о выборе применимого права и его содержании будет зависеть от осведомленности судей в вопросах специфики интернет-отношений и от способности с учетом этой специфики дать адекватное толкование законов судом и применимой норме права.

В связи с этим показательным является судебное дело в отношении сайта "Ингушетия.ру". Уголовное дело возбудили по заявлению прокуратуры Ингушетии из-за статьи журналиста газеты "Ангушт", размещенной на этом информационном ресурсе. В апреле 2008 г. Московский городской суд отказался рассматривать дело о признании сайта экстремистским и запрете его деятельности. Мосгорсуд посчитал производство дела неподсудным и перенаправил его в Кунцевский районный суд по месту регистрации владельца сайта. В свою очередь, Кунцевский районный суд г. Москвы посчитал, что это дело находится в его юрисдикции, несмотря на то, что сайт зарегистрирован в США, а деятельность ресурса связана с территорией Ингушетии. Таким образом, российский суд провозгласил сразу несколько важных принципов, которые легли в основу судебной практики в России. Суд установил подсудность данных споров, исходя из принципа фактического присутствия ответчика на территории страны суда, провозглашая закон своей территории по данному делу. Уголовное дело возбудили по ч. 1 ст. 282 УК РФ по месту жительства владельца доменного имени (защита в ходе прений отрицала, что предполагаемый субъект преступления является владельцем самого сайта).

Кроме того, Мосгорсуд посчитал, что сайт "Ингушетия.ру" не является СМИ, что вытекает из критериев определения подсудности и отсутствия предварительного письменного предупреждения, которое обычно направляется учредителю и (или) редакции (главному редактору) до закрытия СМИ по Закону "О средствах массовой информации" (ст. 16).

В любом интернет-споре с иностранным элементом в первую очередь возникает вопрос о том, в суд какого государства подать иск. Поэтому остановимся более подробно на характеристике возможных правовых коллизий, которые могут возникнуть при решении юрисдикционных проблем интернет-отношений.

Если принцип автономии воли сторонами в выборе суда не применяется, работает механизм международного частного права, который известен во всех правовых системах мира.

Механизмы и процедурные нормы, по которым решаются подобные вопросы, в рамках каждой национальной юрисдикции различаются и имеют специфику. По процессуальным вопросам в международном частном праве традиционно применяется правило lex fori, по которому каждый суд применяет свое собственное право. В разных государствах правила определения международной подсудности имеют характерные черты и особенности. Тем не менее национальность или место нахождения ответчика - основной критерий, которым руководствуются суды при решении вопроса о наличии своей компетенции рассматривать интернет-спор.

Основанием такого правила исторически выступает фактор физического присутствия или физической досягаемости ответчика для суда. Однако бурное развитие высоких технологий, сложность определения места и времени совершения сделки (интерактивного обмена данными) уже не позволяет этому условию играть решающую роль. Экстерриториальность Сети дает возможность преступнику нарушать законы государства без физического нахождения на его территории. Следовательно, суду для надлежащего обеспечения правопорядка на своей территории необходимо расширять правила юрисдикции и за основу брать уже не закон ответчика, а, как считает Е.Б. Леанович, "фактическую связь спорного отношения с государством суда" .

Леанович Е.Б. Проблемы правового регулирования интернет-отношений с иностранным элементом // Белорусский журнал международного частного права и международных отношений. 2000. N 4. С. 39 - 44.

Интересна практика судов США, где темпы развития рынка телекоммуникаций - основная причина массового рассмотрения подобных интернет-споров в судах.

До настоящего времени в США основным принципом решения юрисдикционных проблем являлась так называемая персональная юрисдикция (personal jurisdiction), в соответствии с которой суд обладает компетенцией по рассмотрению интернет-спора в отношении физического или юридического лица, если оно физически присутствует на его территории. Однако сегодня этот принцип дополнен, а порою напрямую заменен принципом минимальных контактов, т.е. связь ответчика с определенной территорией может служить оправданием для юрисдикции суда этой территории, и само физическое пребывание (статус резидента) ответчика не является определяющим условием юрисдикции американских судов .

Там же.

В этом случае можно вести речь о так называемой универсальной юрисдикции США, экстерриториальности закона, распространении его действия на граждан и вне пределов того штата, в котором был издан данный закон. Среди подобных критериев следует особо выделить различные юридические факты, в основном действия. Например, факт заключения сделки (договор поставки товара, оказания услуг); владение и пользование недвижимостью; наличие постоянного счета в американском банке, по которому производится расчет с кредитором; причинение имущественного вреда на соответствующей территории. Поэтому в интернет-спорах американские суды признают наличие своей юрисдикции, принимая во внимание только существование определенных связей правоотношения с территорией США - даже в том случае, если ответчик не является резидентом этой страны.

Простое размещение на сайте информации о товарах и услугах, постоянное обращение к ней американских граждан может быть рассмотрено как основание для вывода о наличии юрисдикции (если, например, лицо не ограничивает доступ к размещаемым в Интернете сообщениям резидентам США или размещаемая информация доступна на английском языке). Тем не менее, как справедливо считает В. Б. Наумов, " в США начинают понимать, что потенциальный доступ к сайту посредством Интернета не порождает автоматически ответственности владельца сайта за несоблюдение закона какого-либо штата. Для наступления ответственности необходим непосредственный информационный контакт, порождающий прямые фактические коммерческие отношения, осуществление которых необходимо доказать" .

Наумов В.Б. Суверенные сети // Компьютерра. 1999. N 43. С. 22 - 23.

Изучение показало, что в европейских странах вопросы международной подсудности решаются в основном исходя из критерия физической досягаемости ответчика. М. М. Богуславский условно выделяет три основные системы определения подсудности: 1) по закону гражданства (Франция); 2) по закону домицилия (Германия) и 3) по признаку фактического присутствия ответчика на территории страны суда (Великобритания). Кроме того, позитивное право и судебная практика европейских государств предусматривают возможность судебного разбирательства в отношении субъектов (лиц), не являющихся гражданами и не находящихся на их территории. Это происходит в том случае, когда спорное правоотношение тем или иным образом связано с судом государства . Например, в качестве таких критериев связи может выступать нахождение имущества, факт заключения сделки или причинения вреда ответчиком на территории государства суда. Однако каким образом специфика правоотношений в Интернете может повлиять на изменение основных правил определения подсудности в европейских государствах, судить пока сложно.

Домицилий - место постоянного жительства физического лица или официальной регистрации юридического лица. Выделяется несколько видов домицилия: домицилий происхождения (домицилий отца); домицилий в силу закона (жена имеет тот же домицилий, что и муж, даже если проживает в другой стране) и др.

См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 398 - 437.

Можно предложить решение проблемы определения юрисдикции путем межгосударственного согласования применяемых критериев. Для этого возможны следующие способы:

1) заключение международного соглашения об определении вопросов юрисдикции в отношении деятельности с использованием сети Интернет, в котором необходимо определить критерии отнесения к юрисдикции государства для каждого распространенного типа отношений;

2) частичное устранение проблем путем унификации материального законодательства. Если однородные интернет-отношения будут защищаться в различных государствах в одинаковой степени, выбор юрисдикции будет не принципиален (например, по Конвенции о киберпреступности);

3) заключение международного соглашения, определяющего применимое право к различным ситуациям (например, право страны нахождения сервера, на котором размещен сетевой информационный ресурс). Такой способ будет эффективен лишь при одновременной унификации законодательства различных стран, иначе недобросовестное лицо (субъект интернет-отношений) сможет заранее "подобрать" для себя удобное право.

Основой для подобного соглашения по вопросам подсудности в рамках СНГ может выступать Соглашение от 20 марта 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, которое ратифицировано Постановлением Верховного Совета РФ от 9 октября 1992 г. N 3620-1. Среди подобных коллизионных привязок ст. 4 Соглашения выделяет: постоянное место жительства; место нахождения на день предъявления иска; место осуществления хозяйственной деятельности ответчика; место нахождения имущества в спорах о праве собственности на недвижимое имущество; место исполнения обязательства из договора, являющегося предметом спора, и т.д.

Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество". 1992. N 4.

Как один из вариантов решения вышеизложенных проблем можно предложить создать специальный международный правовой режим для Интернета. Данный способ представляется достаточно сложным, однако некоторый опыт уже имеется - достаточно вспомнить специальные правовые режимы Мирового океана, Антарктики, космического пространства.

Однако нельзя не понимать, что опыт в установлении специального правового режима в отношении неизменных объектов окружающего мира не сравним с возможными усилиями установления правового режима в отношении постоянно и свободно развивающегося организма системы Интернет.

В свете изложенного остановимся на проблемах применения в Интернете специального режима юридической ответственности, установленного для прессы и аудиовизуального распространения информации во Всемирной сети.

В логике эволюции Интернета и права наиболее простое и быстрое решение состоит в том, чтобы переместить на Интернет (определенным образом приспособив) специальный режим редакционной ответственности, установленный для прессы (печати) в наиболее развитых странах (в частности, во Франции). Основным ответственным субъектом здесь признаются лица, обладающие специальными знаниями в этой сфере (например, ответственный редактор или выпускающий редактор). Данный режим отличается от общего некоторым количеством специфических характеристик. Общий режим ответственности существует параллельно этому специфическому режиму. Редакционная ответственность применяется только за правонарушения, совершенные в сфере прессы и установленные специальным французским Законом о свободе прессы от 29 июля 1881 г. (гл. IV) .

Итак, возникает вопрос: может ли телеинформатика заимствовать режим специальной юридической ответственности, установленный для прессы и аудиовизуального распространения данных?

Французский законодатель пожелал установить принцип особой ответственности для печати, содержащий оговорку в общем праве, чтобы упростить свои возможные уголовные преследования. Система здесь основывается на принципе полной субсидиарной ответственности, определяя автоматически априорное ответственное лицо. Таковыми являются ответственный редактор (выпускающий редактор); за неимением его - автор, за неимением автора - владелец типографии, затем продавцы и распространители (ст. 42 упомянутого Закона).

Чтобы выступать ответственным лицом, редактор (выпускающий редактор) должен иметь возможность контролировать распространяемые сообщения. Режим субсидиарной ответственности применяется только тогда, когда вредная информация явилась объектом предварительной фиксации и по своему назначению была предназначена для широкой публики, являлась публичной, т.е. когда о ней имелась запись. В силу этого в случае выбросов информации непосредственно в Сеть определенным лицом юридическая ответственность накладывается на того, кто совершил такие действия.

При решении вопроса об уголовной ответственности субъекта (лица) французский суд считает, что электронные правонарушения не подпадают под специальный режим, установленный для прессы, в тех случаях, когда электронные службы не создают публикации в прессе (сетевые издания) и не обладают определенными признаками (написанное сообщение, периодичность и др.). Таким образом, к большинству правонарушений в киберпространстве, преследуемых по французскому закону, применяются нормы общего (неспециального) права. В тех же случаях, когда интерактивные службы предлагают консультацию по базам данных, содержание которых уже записано, это способно повлечь ответственность выпускающего редактора, исходя из специального режима ответственности, установленного для прессы.

Итак, на основе правового режима, установленного для французской прессы, структура субъектов ответственности может выглядеть следующим образом:

- ответственный редактор (выпускающий редактор), принявший решение об издании информации запретного содержания;

- автор вредного сообщения;

- типография, ответственная за юридическую целостность информации, сюда же относится и сервер размещения;

- распространитель или средство просмотра: провайдер или транспортер.

Примерно по такому же пути пошла и российская судебная практика по делам о

защите чести и достоинства граждан и юридических лиц. В отсутствие специального режима ответственности для прессы следует руководствоваться положениями п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства, а также деловой репутации граждан и юридических лиц". В нем устанавливается, что если оспариваемые сведения были распространены в средствах массовой информации, то надлежащими ответчиками являются автор и редакция соответствующего средства массовой информации. Если эти сведения были распространены в СМИ с указанием лица, являющегося их источником, то это лицо также является надлежащим ответчиком. При опубликовании или ином распространении не соответствующих действительности порочащих сведений без обозначения имени автора (например, в редакционной статье) надлежащим ответчиком по делу является редакция соответствующего средства массовой информации, т.е. организация, физическое лицо или группа физических лиц, осуществляющие производство и выпуск данного средства массовой информации. В случае если редакция СМИ не является юридическим лицом, к участию в деле в качестве ответчика может быть привлечен учредитель данного средства массовой информации.

Если истец предъявляет требования к одному из надлежащих ответчиков, которыми совместно были распространены не соответствующие действительности порочащие сведения, суд вправе привлечь к участию в деле соответчика лишь при невозможности рассмотрения дела без его участия (ст. 40 ГПК РФ).

В случае, когда сведения были распространены работником в связи с осуществлением профессиональной деятельности от имени организации, в которой он работает (например, в служебной характеристике), надлежащим ответчиком в соответствии со ст. 1068 ГК РФ является юридическое лицо, работником которого распространены такие сведения. Учитывая, что рассмотрение данного дела может повлиять на права и обязанности работника, он может вступить в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, либо может быть привлечен к участию в деле по инициативе суда или по ходатайству лиц, участвующих в деле (ст. 43 ГПК РФ).

Учитывая вышеуказанные положения, если ввести этот специальный режим юридической ответственности (установленный некоторыми странами для прессы) в отношении Интернета, уровни ее наложения можно представить следующим образом.

1. Первым юридическим звеном в цепи здесь будет издатель информации - владелец сайта (он также первым здесь несет ответственность).

2. На втором месте - автор, который может отождествляться с издателем в случае, если издатель издает себя лично, т.е. когда речь идет об индивидуальном издателе (это второй уровень ответственности).

3. На третьем месте находится платформа технического посредничества - хост- провайдер (это третий уровень ответственности).

Вместе с тем здесь не включен в систему ответственности сервис-провайдер, так как его действия ограничиваются только тем, что он приводит в контакт пользователя с Сетью - без осуществления консультированного сервиса и без издательского контроля за содержанием этой информации. Напротив, если говорить о системе общей (неспециальной) юридической ответственности, то ответственность может налагаться и на этих лиц.

Преимущества этой системы следующие:

- жертвы правонарушения всегда будут уверены в том, что смогут найти ответственное лицо. Таким образом, это гарантирует некоторую защиту их прав;

- автоматизм субсидиарной ответственности - на самом деле является простым и известным механизмом, осуществление которого позволит судьям избегать длинных судопроизводств;

- в действительности будут исключены из каскада ответственности сервис- провайдеры и транспортеры (передатчики) информации, они освобождаются от любой редакционной ответственности за исключением случая, если суд докажет обратное.

Неудобства системы таковы:

- если сделать ответственным за распространение противозаконной информации заочно (за неимением выбора) хост-провайдера, есть риск нанести ущерб развитию Интернета. В большинстве случаев владельцы серверов не несут никакой редакционной ответственности по отношению к информации, размещаемой на их технической "площадке". Например, многие серверы, так называемые зеркала, заимствуют информацию, произведенную вне страны, порой даже на другом языке. Такие страницы информации не находятся под контролем владельцев сервера. Большой и существенный риск состоит в том, что часть работы в Сети оставит национальную территорию и переметнется на территории других государств;

- система субсидиарной юридической ответственности с предварительно устанавливаемыми ответственными лицами предполагает исчерпывающее знание об этих субъектах, об их функциях и действиях, т.е. то, что в Интернете до конца невозможно проверить (в том числе из-за высокой скорости процедуры);

- субсидиарная ответственность потребует предварительной фиксации сообщения (послания); в таком случае будет налицо формализм, который должен адаптироваться для открытых сетей (что противоречит его характеру сегодня);

- презумпция невиновности субъекта (лица) может быть поставлена под сомнение, что противоречит принципам построения нашей правовой системы.

Другое предложение состоит в том, чтобы применять к открытым информационно- коммуникационным сетям, таким, как Интернет, систему общей (неспециальной) юридической ответственности. Действительно, эти сети ввиду их специфичности (экстерриториальности, децентрализации среды и изменчивости роли ее участников, присутствии в различных секторах экономики) составляют новое информационное пространство, отличное от печати и аудиовизуального распространения. Для такой планетарной инфраструктуры, как Интернет, будет, возможно, нецелесообразным введение особенных юридических правил и процедур, так как противоправные деяния, совершенные в Сети, не только предусматривают наложение юридической ответственности на специалистов, но и касаются любого пользователя.

В этих случаях необходимо учитывать два предложения, которые будут обозначены в § 4 настоящей главы. Кроме того, в определенном порядке все субъекты (автор, издатель, распространитель, хост-провайдер, сервис-провайдер) могли бы преследоваться как главные авторы, соавторы или "сообщники", если, скажем, они сознательно поместили на публичное обозрение незаконную, противоправную информацию, нарушающую интересы граждан и общественный порядок. Соответствующие органы обязаны будут устанавливать их участие в правонарушении и анализировать как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства применительно к каждому из участников Сети. Столь гибкое решение позволяет действительно устанавливать реальную ответственность каждого лица за совершение правонарушения. Оно исходит из принципа презумпции невиновности и будет доказывать виновное намерение субъекта. Такое решение соответствует, конечно, прагматическим и конкретным принципам функционирования Интернета.

Данная система юридической ответственности не будет накладывать на хост- провайдеров, иных распространителей информации обязательство следить априори за сообщениями, циркулирующими в Сети. Вместе с тем если окажется, что после уведомления надлежащих органов они сохранили доступ противозаконной "службы" к Сети и их виновное намерение будет доказано, то данные субъекты будут нести соответствующую ответственность.

Наряду с этим такая система сможет создать среди субъектов положение, согласно которому ни один из них, а также передатчики (транспортеры) не будут априори освобождены от любой ответственности. Такой подход не будет способствовать уходу операторов с национальной территории.

Учитывая идеи, упомянутые выше, кажется, что альтернатива будет носить скорее политический, нежели технический характер. На наш взгляд, предпочтительнее второе решение.

В этой сфере также важно развивать международно-правовое сотрудничество, в том числе и по линии судебных органов.

К тому же мнению пришли участники Римско-Лионской группы . Министры внутренних дел стран - участниц "Большой восьмерки" отметили, что противодействие использованию сети Интернет в незаконных целях возможно только при активном международном сотрудничестве и выработке унифицированных международных подходов; необходимо убеждать государства в скорейшей ратификации Конвенции по борьбе с киберпреступностью; противодействие преступности в сфере высоких технологий возможно только при активном сотрудничестве с контент-провайдерами. Участники Римско-Лионской группы признают, что такое сотрудничество лишь первый шаг.

Помимо Министров внутренних дел стран "Большой восьмерки" в Римско- Лионскую группу входят представители Австралии, Испании, Швейцарии.

Европейские эксперты в рамках работы ОБСЕ считают важным:

1) активно присоединяться и исполнять международные решения, в первую очередь Конвенцию по борьбе с киберпреступностью. Соблюдать резолюции Совета Европы и решения Интерпола по данному вопросу;

2) разработать кодексы поведения для провайдеров (Code of practice), а также правовые механизмы взаимодействия провайдеров с правоохранительными органами в сфере борьбы с киберпреступностью;

3) создать единый европейский и зональные центры по мониторингу соответствующей информации.

Как мы уже подчеркнули, международное частное право и международное уголовное право уже сегодня предлагают многочисленные решения по вопросу правового регулирования виртуального пространства, информации в Сети. Действительно, общие механизмы выдачи преступника иностранному государству и международной правовой помощи в сфере уголовного права уже сегодня могут применяться в отношении преступлений, совершенных в электронной среде Интернета (по Конвенции о киберпреступности).

Так, в Европе давно уже действуют соглашения о выдаче преступников иностранному государству. Некоторые из них Россия подписала и ратифицировала. Среди них, например, Европейская конвенция о выдаче от 13 декабря 1957 г. , Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 20 апреля 1959 г. . До недавних пор не существовало детального договора между Россией и США по данному вопросу. Действовало лишь Соглашение от 22 ноября 1935 г. . Только 17 июня 1999 г. был подписан Договор между Российской Федерацией и США о взаимной правовой помощи по уголовным делам . Развивая это сотрудничество, следует в ближайшее время подписать еще один специальный договор между Россией и США о взаимной выдаче преступников, который затрагивал бы и сферу Интернета. Это окажет положительное воздействие на рынок интернет-услуг, тем более что некоторые соглашения между государствами вполне состоятельны в вопросах коллизионного права в этой сфере. Например, Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1988 г. предоставляет жертве клеветы широкий выбор гражданских процедур, которые позволяют ей защитить свои права. Исполнение судебных решений осуществляется автоматически в странах - участницах данного Соглашения.

Федеральный закон от 25 октября 1999 г. N 190-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о выдаче, Дополнительного протокола и Второго дополнительного протокола к ней" // СЗ РФ. 1999. N 43. Ст. 5129. Конвенция вступила в силу для Российской Федерации 9 марта 2000 г. Официальный перевод текста Конвенции на русский язык см.: СЗ РФ. 2000. N 23. Ст. 2348.

Федеральный закон от 25 октября 1999 г. N 193-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о взаимной помощи по уголовным делам и Дополнительного протокола к ней" // СЗ РФ. 1999. N 43. Ст. 5132. Конвенция и Дополнительный протокол к ней вступили в силу для Российской Федерации 9 марта 2000 года. Официальный перевод текста Конвенции и Дополнительного протокола к ней на русский язык см.: СЗ РФ. 5 июня 2000 г. N 23. Ст. 2349.

Соглашение в форме обмена нотами между Союзом Советских Социалистических Республик и Соединенными Штатами Америки о порядке исполнения судебных поручений (Москва, 22 ноября 1935 г.) // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. IX. М., 1938. С. 79 - 84.

Федеральный закон от 3 ноября 2000 г. "О ратификации договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о взаимной правовой помощи по уголовным делам" // СЗ РФ. 2000. N 45. Ст. 4401.

Текст Конвенции опубликован: Международные конвенции о взаимодействии судов и судебно-правовом сотрудничестве по гражданским и коммерческим делам (Библиотечка журнала "Вестник ВАС РФ". Специальное приложение к N 10, октябрь 2000 г.). М., 2000. С. 29 - 64. Российская Федерация в настоящей Конвенции не участвует.

Российским юристам еще предстоит выработать свою точку зрения по проблеме юридической ответственности лиц, совершивших правонарушения в мировом виртуальном пространстве и в сфере компьютерной информации, анализируя гл. 28 УК РФ и другие национальные нормы права. Рекомендация Совета Европы от 11 сентября 1995 г. N Я (95) 13 относительно проблем уголовных процедур, связанных с технологией обработки информации, могла бы послужить базой для такой правовой работы . Следует подвергнуть всестороннему анализу этот нормативный акт в целях совершенствования отечественной правоприменительной практики в сетях. Вероятно, соответствующие законодательные изменения могли бы быть успешно внесены и в другие международные акты. Скорейшее присоединение России к Конвенции о киберпреступности решило бы многие проблемы в сфере уголовного права, способствовало бы выработке понятийного аппарата теории права и государства. Тем более, как нам представляется, теперь это лишь вопрос времени .

См. более подробно: Преступления в сфере компьютерной информации: квалификация и доказывание / Под ред. Ю.В. Гаврилина. М., 2003.

Сначала Россия приняла решение подписать Конвенцию о киберпреступности с заявлением. Президент РФ подписал распоряжение от 15 ноября 2005 г. N 557-рп "О подписании Конвенции о киберпреступности" (СЗ РФ. 2005. N 47. Ст. 4929). Однако в марте 2008 г. Россия отказалась поставить свою подпись под этим документом. См.: распоряжение Президента РФ от 22 марта 2008 г. N 144-рп "О признании утратившим силу распоряжения Президента РФ от 15 ноября 2005 г. N 557-рп "О подписании Конвенции о киберпреступности".

§ 4. Совершенствование законодательства об ответственности в сфере борьбы с киберпреступностью

Сегодня как никогда ранее в интернет-праве актуальна проблема совершенствования законодательства в сфере борьбы с киберпреступностью. Это прежде всего обусловлено тем, что с первого дня существования всемирного виртуального пространства в него стали проникать правонарушители самых разных мастей, в том числе и злостные преступники.

Появляются новые формы и виды преступных посягательств в сфере высоких технологий. Преступники все чаще применяют системный подход к планированию своих действий, используют современные технологии и специальные средства, создают новейшие системы конспирации.

В настоящее время компьютерная преступность превратилась в целую криминальную отрасль, где действуют мошенники, взломщики-хакеры, рэкетиры, педофилы, сутенеры, торговцы людьми и наркотиками и многие другие нарушители законов. Хищения в особо крупных размерах также сегодня стали характерной чертой киберпространства. Первой серьезной попыткой наведения порядка в Интернете явилась специальная Конвенция по борьбе с киберпреступностью, подписанная в 2001 г. в Будапеште. Сегодня к этой Конвенции присоединилось более 40 участников, среди которых большинство стран ЕЭС (Литва, Латвия, Польша, Эстония, Чехия, Румыния), а также Япония, США, Украина, Республика Молдова, Армения, Азербайджан, ЮАР. Комитет ООН по демилитаризации и международной безопасности 2 ноября 2007 г. в Нью-Йорке принял специальную Резолюцию о борьбе с киберпреступностью, инициатором которой выступила Эстония. В Резолюции содержится призыв к мировому сообществу о скорейшей ратификации Конвенции и активном взаимодействии государств в данной сфере.

По данным Бюро специальных технических мероприятий МВД России, каждый год (начиная с 2005 г.) в нашей стране фиксируется порядка 15 тыс. преступлений в сфере высоких технологий. Для сравнения: в конце 1990-х гг. работники МВД фиксировали 10 - 12 подобных преступлений в год, которые носили в основном хулиганский характер . Ситуация с каждым годом становится более серьезной. Через Всемирную сеть ежегодно проходят финансовые операции на сумму порядка 3 трлн. долл. США.

Представители американской ассоциации по защите авторских прав констатируют, что мировая промышленная индустрия из-за пиратов теряет от 200 млрд. до 250 млрд. долл. в год. Американская ассоциация кинематографистов определяет свой ущерб в размере 3 млрд. долл. США в год, а годовой ущерб всех американских производителей и правообладателей - в размере 30 - 35 млрд. долл. . По данным IFPI , звукозаписывающая индустрия оценивает свои ежегодные потери от пиратства примерно в 4,6 млрд. долл. США, в среднем один из трех компакт-дисков по всему миру является пиратским .

Сегодня во всем мире, включая и Россию, правительства всерьез обеспокоены угрозой террористических актов, совершенных с использованием высоких технологий. Например, Япония уже второй год принимает специальную национальную программу по борьбе с компьютерной преступностью. Национальный альянс кибербезопасности образован в США . В Великобритании в 2008 г. активно обсуждалось предложение о введении в правительстве специальной должности - министра по кибербезопасности.

Следует отметить, что желание навести порядок в Интернете путем создания эффективного механизма регулирования посредством права существовало давно. Трагические события 11 сентября 2001 г. в США лишь ускорили разработку специальной конвенции на этот счет, работа над которой шла с 1999 г.

Конвенция о преступности в сфере компьютерной информации предусматривает тесное сотрудничество правоохранительных органов стран Евросоюза, а также присоединившихся к этому документу государств. Появляется структура, часто называемая интернет-полицией. Каждый участник соглашения назначает свой контактный центр, работающий 24 часа в сутки в течение семи дней в неделю, чтобы обеспечить оказание неотложной помощи на стадии расследования или судебного разбирательства уголовных преступлений в сфере высоких технологий. Это касается также сбора доказательств в электронной форме по уголовным преступлениям. Такая помощь включает: оказание технической консультативной помощи; обеспечение сохранности данных; сбор доказательств, предоставление законной информации и установление нахождения подозреваемых лиц. Центр каждой страны располагает возможностями для оперативного обмена сообщениями с аналогичным центром другого государства (ст. 35 Конвенции).

Следует подчеркнуть, что Конвенция определяет четкие правила и нормы противодействия преступным посягательствам и устанавливает гарантии для граждан, согласно которым власти не имеют право без достаточных на то оснований вторгаться в их частную жизнь.

Дебаты и обсуждения проекта Конвенции послужили основанием для принятия некоторыми странами национального законодательства, ужесточающего ответственность физических и юридических лиц в сфере высоких технологий. Не обошлось и без перегибов.

Сразу после 11 сентября 2001 г. в США появился Патриотический акт (Patriot Act). Данный документ, принятый практически единогласно Конгрессом, значительно облегчил деятельность специальных органов по перехвату информации. Большинство положений этого Акта не имело срока действия, однако некоторые его части были приняты лишь на время. Таких временных статей было 16. Основные споры сводились к тому, стоит ли эти временные положения продлевать. В первую очередь речь шла о статьях, которые давали возможность агентам ФБР, сотрудникам других специальных подразделений в короткие сроки вести прослушивание телефонных разговоров, просматривать электронную почту, получать информацию о банковских счетах и медицинских документах граждан. Многие члены Конгресса и правозащитники посчитали такие действия вторжением в частную жизнь американцев. Срок действия временных статей истекал 10 марта 2006 г. Вместе с тем Палата представителей Конгресса США в марте 2006 г. продлила срок действия основного антитеррористического закона этой страны.

Следует отметить, что в Конвенции о киберпреступности важное значение уделяется именно защите информации. Отныне по просьбе заинтересованных в преследовании лиц международная полиция сможет осуществлять расследование случаев взлома сервера или незаконного завладения информацией в любой стране мира, откуда бы ни исходило нападение хакеров. Это также касается борьбы с проявлениями нацизма и расизма в киберпространстве.

Однако неясно, какие теоретико-правовые и практические новеллы содержит этот документ и что дает он нам для борьбы с киберпреступностью? Что он вкладывает в понятие "преступление в Интернете"? Какие меры в будущем должна предпринять Россия для реализации положений Конвенции на своей территории?

Изучение показало, что Конвенция о киберпреступности дает характеристику исследуемых видов преступлений и вносит свою лепту в международную организованную борьбу с ними. Этот документ также дает примерную классификацию киберпреступлений.

Для этих целей в указанной Конвенции вводятся специальные понятия. В частности, понятие " компьютерная система" означает любое устройство или группу взаимосвязанных или смежных устройств, одно или более из которых действуя в соответствии с программой, осуществляет автоматизированную обработку данных. Понятие "компьютерные данные" подразумевает здесь любое представление фактов, информации или понятий в форме, подходящей для обработки в компьютерной системе, включая программы, способные "заставить" компьютерную систему выполнять ту или иную функцию.

Категория "поставщик услуг" означает любую государственную или частную структуру, которая обеспечивает пользователям ее услуг возможность обмена информацией посредством компьютерной системы, и любую другую структуру, осуществляющую обработку или хранение компьютерных данных от имени такой службы связи или пользователей такой службы. "Данные о потоках" означают любые компьютерные данные, относящиеся к передаче информации посредством компьютерной системы, которые генерируются компьютерной системой, являющейся составной частью соответствующей коммуникационной цепочки, и указывают на источник, назначение, маршрут, время, дату, размер, продолжительность или тип соответствующего сетевого сервиса.

В Конвенции о киберпреступности определяются также меры, которые следует предпринять на национальном уровне в отношении рассматриваемых преступлений в виртуальном пространстве. Это прежде всего меры материального уголовного права и меры процессуального законодательства. Поэтому раздел I Конвенции посвящен материальному уголовному праву, а раздел II - процессуальному законодательству.

В первом случае рассматриваются преступления против конфиденциальности, целостности и доступности компьютерных данных и систем (подраздел 1 Конвенции). К ним, например, относится противозаконный доступ к информации в Интернете (ст. 2). В отношении подобных преступлений стороны принимают необходимые меры согласно их внутригосударственному праву. В случае преднамеренно осуществленного с использованием технических средств перехвата (без права на это) компьютерных данных стороны могут требовать, чтобы такое деяние считалось преступным, если оно было совершено со злым умыслом или в отношении компьютерной системы, соединенной с другой компьютерной системой (ст. 3).

Что касается воздействия на данные, то здесь каждое государство тоже обязано принимать законодательные меры, которые необходимы для того, чтобы квалифицировать в качестве уголовного преступления преднамеренное повреждение, удаление, ухудшение качества, изменение или блокирование компьютерных данных без права на это. Каждое государство вправе зарезервировать за собой право квалифицировать в качестве уголовного преступления только те деяния, которые влекут за собой серьезный ущерб (ст. 4).

Воздействие на функционирование системы влечет принятие мер, которые могут быть необходимы для того, чтобы квалифицировать в качестве уголовного преступления преднамеренное создание серьезных помех функционированию компьютерной системы путем ввода, передачи, повреждения, удаления, ухудшения качества, изменения или блокирования компьютерных данных (ст. 5).

Кроме того, запрещается противозаконное использование устройств взлома компьютерных программ и баз данных (ст. 6). Каждое государство, по Конвенции о киберпреступности, обязуется принять для квалификации в качестве уголовного преступления, согласно своему внутригосударственному праву, следующие деяния в случае их совершения преднамеренно и без права на это:

а) производство, продажу, приобретение для использования, импорт, оптовую продажу или иные формы предоставления в пользование:

- устройств, включая компьютерные программы, разработанные или адаптированные для целей совершения какого-либо из правонарушений;

- компьютерных паролей, кодов доступа или иных аналогичных данных, с помощью которых может быть получен доступ к компьютерной системе в целом или любой ее части с намерением использовать их в целях совершения какого-либо из правонарушений;

б) владение одним из указанных выше предметов с намерением использовать его для совершения каких-либо правонарушений. Любая сторона может требовать в соответствии с законом, чтобы условием наступления уголовной ответственности являлось владение несколькими такими предметами.

Уголовная ответственность исключается в тех случаях, когда производство, продажа, приобретение или иные формы предоставления в пользование или владение, упомянутые выше, не имеют целью совершение предусмотренных правонарушений, а связаны, например, с разрешенным испытанием или защитой компьютерной системы.

Надо отметить, что в Конвенции о киберпреступности детально представлены отдельные виды правонарушений, связанных с использованием компьютерных средств (подраздел 2 Конвенции).

Во-первых, это подлог с использованием компьютерных технологий (ст. 7). Каждая страна обязалась в связи с этим, согласно своему внутригосударственному праву, реагировать определенным образом (в случае совершения преднамеренно и без права на это) на ввод, изменение, стирание или блокирование компьютерных данных, влекущих за собой нарушение их аутентичности, с намерением, чтобы они рассматривались или использовались в юридических целях в качестве подлинных независимо от того, поддаются ли эти данные непосредственному прочтению и являются ли они понятными. Страна может требовать для наступления уголовной ответственности наличия намерения совершить обман или аналогичного злого умысла.

Во-вторых, это мошенничество с использованием компьютерных технологий (ст. 8). В случае совершения этого преступления каждое государство принимает такие законодательные и иные меры, которые необходимы для того, чтобы квалифицировать в качестве уголовного преступления, согласно своему внутригосударственному праву (в случае совершения преднамеренно и без права на это), лишение другого лица его собственности путем любого ввода, изменения, удаления или блокирования компьютерных данных; любого вмешательства в функционирование компьютерной системы с мошенническим или бесчестным намерением неправомерного извлечения экономической выгоды для себя или для иного лица.

В-третьих, это правонарушения, связанные с детской порнографией (подраздел 3 Конвенции). Отмечается, что стороны согласно их внутригосударственному праву обязаны остро реагировать в случае совершения преднамеренно и без права на это следующих деяний: производство детской порнографической продукции в целях распространения через компьютерную систему; предложение или предоставление в пользование детской порнографии через компьютерную систему; распространение или передача детской порнографии через компьютерную систему; приобретение детской порнографии через компьютерную систему для себя или для другого лица; владение детской порнографией, находящейся в компьютерной системе или на носителях компьютерных данных (ст. 9).

При этом в понятие "детская порнография" Конвенцией о киберпреступности включаются порнографические материалы, изображающие следующее: участие несовершеннолетнего лица в откровенных сексуальных действиях; участие лица, кажущегося несовершеннолетним, в откровенных сексуальных действиях; реалистические изображения несовершеннолетнего лица, участвующего в откровенных сексуальных действиях. Одновременно указывается, что термин "несовершеннолетние" означает любое лицо, не достигшее 18-летнего возраста. Однако любая сторона может устанавливать свои возрастные пределы несовершеннолетия, но не ниже 16 лет.

Анализ показал, что значительное место в тексте Конвенции о киберпреступности отводится также правонарушениям, связанным с нарушением авторских и смежных прав (подраздел 4 Конвенции).

При этом сами составы преступлений в Конвенции не формулируются. Вместе с тем стороны обязаны принять собственные меры, которые будут необходимы для того, чтобы квалифицировать подобные действия в качестве уголовных преступлений согласно их внутригосударственному праву, во исполнение обязательств, взятых на себя по Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция 1961 г.), по Соглашению о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности и по Договору ВОИС об исполнителях и фонограммах, когда такие действия совершены преднамеренно, в коммерческом масштабе и с помощью компьютерной системы.

Что касается санкций и мер, то указанная Конвенция устанавливает, что каждая сторона принимает меры, которые могут быть необходимы для обеспечения того, чтобы к лицам, совершившим уголовные преступления, были применены эффективные, соразмерные и справедливые меры наказания, включая лишение свободы. Каждая сторона гарантирует, что к юридическим лицам, считающимся ответственными, будут применены соответствующие меры наказания уголовного или неуголовного характера, включая штрафные санкции (ст. 13).

При этом сторона может сделать оговорку о сохранении за собой права применять требуемые меры только в отношении правонарушений или категорий правонарушений, указанных в этой оговорке. Она рассматривает пути ограничения сферы действия такой оговорки, чтобы сделать возможным максимально широкое применение действенных мер.

В Конвенции о киберпреступности говорится также об оперативном обеспечении сохранности хранимых компьютерных данных (ст. 16). По этому требованию государства взяли на себя обязательства принимать необходимые меры к тому, чтобы компетентные органы имели возможность отдавать распоряжения или соответствующие указания об оперативном обеспечении сохранности конкретных компьютерных данных, включая данные о потоках информации, которые хранятся в Интернете (в частности, когда имеются основания полагать, что эти компьютерные данные особенно подвержены риску утраты или изменения).

Если какое-либо государство реализует положения, приведенные выше, посредством распоряжения тому или иному лицу об обеспечении сохранности конкретных хранимых компьютерных данных, находящихся во владении или под контролем этого лица, то оно принимает соответствующие меры с целью обязать указанное лицо хранить эти компьютерные данные и обеспечивать их целостность в течение необходимого периода времени, не превышающего 90 дней, с тем чтобы компетентные органы могли воспользоваться ими в случае необходимости. Государство может предусмотреть возможность последующего возобновления действия такого распоряжения. Оно обязано само обеспечивать сохранность данных, охранять конфиденциальность выполнения установленных процедур в течение срока, предусмотренного внутригосударственным правом.

Государства обязались предоставлять компетентным органам полномочия отдавать следующие распоряжения: лицу на его территории - о предъявлении конкретных компьютерных данных, находящихся во владении или под контролем этого лица, которые хранятся в компьютерной системе или на каком-либо носителе компьютерных данных; поставщику услуг, предлагающему свои услуги на его территории, - о предъявлении находящихся во владении или под контролем этого поставщика услуг сведений о его абонентах.

Конвенция о киберпреступности, в частности, допускает в необходимых случаях обыск и выемку хранимых компьютерных данных (ст. 19). В связи с этим устанавливается, что каждая договаривающаяся сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться для предоставления ее компетентным органам полномочий на обыск или иной аналогичный доступ к компьютерным системам или их частям, а также хранящимся в них компьютерным данным и носителям компьютерных данных, на которых могут храниться искомые компьютерные данные на ее территории.

Каждая сторона получает право для предоставления ее компетентным органам полномочий требовать от любого лица, обладающего знаниями о функционировании соответствующей информационной системы или применяемых мерах защиты хранящихся там компьютерных данных, предоставления в разумных пределах необходимых сведений, которые позволяют осуществить указанные выше действия по обыску и выемке.

Если какая-либо сторона в силу устоявшихся принципов системы внутригосударственного права не может принять указанные выше меры, то вместо этого она может предпринять иные действия для обеспечения сбора или записи в режиме реального времени данных о потоках информации на ее территории путем применения технических средств на этой территории.

При этом допускается законный перехват данных (ст. 20, 21 Конвенции). В этом случае сторона предпринимает все необходимое, чтобы наделить компетентные органы следующими полномочиями: собирать или записывать данные с применением технических средств на своей территории; заставлять поставщика услуг (в пределах имеющихся у него технических возможностей) собирать или записывать данные с использованием технических средств на своей территории или сотрудничать с компетентными органами и помогать им в сборе или записи в режиме реального времени данных о содержании указанных сообщений на собственной территории.

В Конвенции впервые решаются вопросы судебной юрисдикции, а также подсудности споров (ст. 22). Отмечается, что каждое государство делает все возможное для установления юрисдикции в отношении любого правонарушения, предусмотренного в Конвенции о киберпреступности, когда такое правонарушение совершено, в частности, на его территории; или на борту судна, плавающего под флагом этого государства; или на борту самолета, зарегистрированного согласно законам этого государства; или одним из его граждан, если это правонарушение является уголовно наказуемым в месте его совершения или совершено за пределами территориальной юрисдикции какого-либо государства.

Если на юрисдикцию в отношении предполагаемого правонарушения претендует более одного государства, заинтересованные стороны, по мере необходимости, проводят консультации с целью определить наиболее подходящую юрисдикцию для осуществления судебного преследования.

Констатируется, что государства, подписавшие Конвенцию о киберпреступности, осуществляют максимально широкое сотрудничество друг с другом путем применения соответствующих международных договоров о международном сотрудничестве по уголовным делам, согласованных договоренностей, опирающихся на единообразное или основанное на взаимности законодательство, а также норм внутригосударственного права в целях проведения расследований или судебного преследования в отношении уголовных преступлений, связанных с Интернетом, и сбора доказательств по уголовному преступлению в электронной форме.

Государства на взаимной основе оказывают друг другу по возможности максимальную правовую помощь в целях проведения расследований или судебного разбирательства в связи с уголовными преступлениями, связанными с компьютерными системами и данными, или сбора доказательств по уголовному преступлению в электронной форме.

Государство может в пределах норм своего внутригосударственного права направить без предварительного запроса другой стороне информацию, полученную в рамках своего собственного расследования, когда, по его мнению, раскрытие такой информации могло бы помочь получателю этой информации начать или провести расследование или судебное разбирательство в отношении уголовных преступлений, установленных Конвенцией. Прежде чем предоставить такую информацию, государство может просить о соблюдении ее конфиденциальности или поставить определенные условия для ее использования. Если получающая сторона не может выполнить такую просьбу, она уведомляет об этом своего партнера, который определяет затем, следует ли тем не менее предоставить такую информацию. Если получающая сторона принимает информацию на указанных условиях, они носят для нее обязательный характер.

Наряду с этим та или иная сторона может попросить другую дать указание (или сделать это иным образом) неотложно обеспечить сохранность данных, хранящихся в Сети, расположенной на территории этой другой стороны (ст. 29). В просьбе об обеспечении сохранности данных указываются орган, добивающийся обеспечения сохранности; правонарушение, которое подлежит расследованию или судебному разбирательству, и краткое изложение основных фактов; хранимые компьютерные данные, подлежащие сохранению, и их связь с указанным правонарушением; любая имеющаяся информация, идентифицирующая владельца данных или местоположение Сети; обоснование сохранности.

По получении такой просьбы соответствующая сторона принимает все надлежащие меры для неотложного обеспечения сохранности указанных данных в соответствии с внутригосударственным правом. Для удовлетворения указанной просьбы в качестве условия не выдвигается требование о том, чтобы правонарушение квалифицировалось как уголовно наказуемое обеими сторонами.

В просьбе об обеспечении сохранности данных может быть отказано, если соответствующая просьба касается правонарушения, которое запрашиваемая страна квалифицирует как политическое преступление или правонарушение, связанное с политическим преступлением; или запрашиваемая страна полагает, что выполнение такой просьбы может нанести ущерб ее суверенитету, безопасности, общественному порядку и т.д.

В итоге вырисовывается цель Конвенции о киберпреступности - дополнить соответствующие многосторонние или двусторонние соглашения или договоренности между разными государствами, включая положения Европейской конвенции о выдаче, Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам, Дополнительного протокола к Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам, открытого для подписания в Страсбурге 17 марта 1978 г. (СЕД N 99).

В случае возникновения спора между сторонами относительно толкования или применения Конвенции они стремятся к урегулированию спора путем переговоров или любыми другими мирными средствами по своему выбору, включая передачу этого спора с согласия заинтересованных сторон в арбитражный суд, решения которого имеют для сторон обязательную силу, или в Международный суд.

Стороны в соответствующих случаях периодически проводят консультации с целью содействовать эффективному применению и выполнению Конвенции о киберпреступности, включая выявление любых относящихся к ней проблем, а также последствий любого заявления или оговорки; обмену информацией о важных изменениях в правовой, политической или технической сферах, имеющих отношение к киберпреступности, и сбору доказательств в электронной форме; рассмотрению возможных дополнений или поправок к указанной Конвенции.

Все это ставит перед Российской Федерацией задачу совершенствования законодательства в сфере борьбы с киберпреступлениями (в частности, в свете изложенной выше Конвенции о киберпреступности). Наличие в Уголовном кодексе РФ трех статей (ст. 272 - 274) о преступлениях в сфере компьютерной информации и отдельных записей в иных правовых актах об ответственности руководителей информационных систем, пользователей информации в Сети, провайдеров, СМИ и т.д. сегодня уже явно недостаточно. Необходимо разработать и принять специальный закон о борьбе с киберпреступностью в нашей стране, а также внести соответствующие дополнения в уже действующее законодательство. Причем все это должно быть увязано с Конвенцией о киберпреступности.

Базой для международного сотрудничества и выработки национального законодательства о противодействии киберпреступности выступает Соглашение между странами СНГ о сотрудничестве в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации. Оно предусматривает следующие формы сотрудничества в рамках СНГ:

а) обмен информацией о готовящихся или совершенных преступлениях в сфере компьютерной информации и причастных к ним физических и юридических лицах; о способах совершения преступлений в сфере компьютерной информации; о формах и методах предупреждения, выявления, пресечения, раскрытия и расследования преступлений в данной сфере; о национальном законодательстве и международных договорах, регулирующих вопросы расследования преступлений в сфере компьютерной информации;

б) исполнение запросов о проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также процессуальных действий в соответствии с международными договорами о правовой помощи;

в) планирование и проведение скоординированных мероприятий и операций по предупреждению, выявлению, пресечению, раскрытию и расследованию преступлений в сфере компьютерной информации;

г) оказание содействия в подготовке и повышении квалификации кадров, в том числе путем стажировки специалистов, организации конференций, семинаров и учебных курсов;

д) создание информационных систем, обеспечивающих выполнение задач по предупреждению, выявлению, пресечению, раскрытию и расследованию преступлений в сфере компьютерной информации;

е) проведение совместных научных исследований по представляющим взаимный интерес проблемам борьбы с преступлениями в сфере компьютерной информации;

ж) обмен нормативными правовыми актами, научно-технической литературой по борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации и др.

До принятия специального законодательства в сфере высоких технологий предлагается внести в Уголовный кодекс РФ следующие изменения и дополнения.

1. Часть 2 ст. 158 "Кража" УК РФ дополнить следующим квалифицирующим признаком:

"д) с несанкционированным доступом к компьютерной системе и информационно- коммуникационным сетям, в том числе и Интернете," - далее по тексту.

2. Часть 2 ст. 159 "Мошенничество" УК РФ изложить в следующей редакции:

"2. Мошенничество, совершенное:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) с несанкционированным доступом к компьютерной системе и информационно- коммуникационным сетям, в том числе и Интернете;

в) с причинением значительного ущерба гражданину" - далее по тексту.

3. Часть 2 ст. 163 "Вымогательство" УК РФ дополнить следующим квалифицирующим признаком:

"д) с несанкционированным доступом к компьютерной системе и информационно- коммуникационным сетям, в том числе и Интернете," - далее по тексту.

4. Часть 1 ст. 183 "Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну" УК РФ изложить в следующей редакции:

"1. Собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, либо связанное с несанкционированным доступом в компьютерные системы либо информационно- коммуникационные сети, а равно иным незаконным способом" - далее по тексту.

Статья примерно с таким же названием и содержанием содержится в УК Кыргызской Республики в гл. 22 "Преступления в сфере экономической деятельности" .

Статья 193. Незаконное получение информации, составляющей коммерческую или банковскую тайну.

Собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа и угроз в отношении лиц, владеющих коммерческой или банковской тайной, или их близких, перехвата информации в средствах связи, незаконного проникновения в компьютерную систему или сеть, использования специальных технических средств, а равно иным незаконным способом с целью разглашения либо использования этих сведений - наказывается штрафом в размере от пятидесяти до ста минимальных месячных заработных плат либо арестом на срок до шести месяцев.

5. Часть 2 ст. 205 "Терроризм" УК РФ дополнить следующим квалифицирующим признаком:

" г) с несанкционированным доступом в компьютерные системы или информационно-коммуникационные сети, осуществляющие автоматизированное управление опасными технологическими производствами и предприятиями жизнеобеспечения с целью нарушения их функционирования и создания аварийной ситуации и угрозы техногенной катастрофы," - далее по тексту.

6. Дополнить гл. 28 "Преступления в сфере компьютерной информации" УК РФ ст. 272.1.

"Статья 272.1. Неправомерное завладение компьютерной информацией.

1. Несанкционированное копирование либо иное неправомерное завладение информацией, хранящейся или обрабатывающейся в компьютерной системе, информационно-коммуникационной сети или на машинных носителях, либо перехват информации, передаваемой с использованием средств компьютерной связи, повлекшие причинение значительного ущерба, -

наказывается штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо исправительными работами на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

2. То же деяние, совершенное в корыстных целях, либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ, или их сети, а также в крупном размере, -

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до пяти лет или без такового с конфискацией средств совершения преступления".

Статья с таким же названием существует в Уголовном кодексе Республики Беларусь (ст. 352 УК РБ), а также в Модельном уголовном кодексе для стран СНГ 1997 г. (ст. 289).

Параллельно с этим целесообразно также уточнить содержание юридической ответственности субъектов интернет-отношений (участников Сети).

Надо заметить, что проблема юридической ответственности за преступления в сфере высоких технологий остается особенно важной в связи с вступлением России в глобальные международные организации. Поэтому схема юридической ответственности субъектов интернет-отношений в этом контексте должна быть уточнена с учетом общих принципов приведения в действие уголовной ответственности. Исследуем смысл этих принципов.

В теории государства и права выделяются своеобразные защитные (охранительные) функции государства . Среди таких внутренних охранительных функций можно отметить следующие: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений. Для осуществления этих задач Уголовный кодекс РФ в ст. 1 - 8 регламентирует основания и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений. Преступные деяния, а также их наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом РФ. Применение уголовного закона по аналогии при этом не допускается. Основанием для уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом. Лица, совершившие преступления в сфере высоких технологий,

равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

См. об этом: Теория государства и права / Под ред. А.И. Косарева. М., 2000. С. 76 - 84; Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С. 61 - 77; Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. С. 55 - 68.

По общему правилу на субъект интернет-отношений (физическое лицо) накладывается юридическая ответственность, когда доказано, что он материально реализовал, выполнил акт поведения, запрещенный законом. Субъект рассматривается как непосредственный (материальный) автор определенных актов нарушения, которые он выполнил лично. Соответствующие органы должны в этом случае доказать не только реальность факта правонарушения, но и вину субъекта (лица), его совершившего. Субъект подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение (т.е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда) не допускается. Наказание и иные меры уголовно- правового характера, применяемые к субъекту (лицу), совершившему преступление, должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Они не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства. Наказание не должно быть жестоким, оно должно быть неотвратимым.

В определенных случаях уголовный закон признает преступником лицо, которое не выполняло лично и непосредственно материальный акт правонарушения, но которое организовало его совершение или руководило его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими (ст. 33 УК РФ).

Учитывая вышеупомянутые принципы уголовной ответственности, представляется довольно сложным найти юридически правильное решение. Какая же система юридической ответственности будет наиболее приемлема в области Интернета? Прежде всего здесь необходимо использовать модели юридической ответственности, которые уже существуют в разных странах (табл. 2), но при этом следует иметь в виду два общих правила по данному вопросу.

Таблица 2

Ответственность за совершение преступлений в сфере компьютерной информации, предусмотренная уголовным законодательством в странах СНГ (на примере России, Республики Беларусь, Украины и Грузии)

Страна и Название статьи Название главы Число
законодательство или раздела статей
УК РФ

Россия -

Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г.

Статья 272. Неправомерный доступ к компьютерной информации Статья 273. Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ Статья 274. Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети Глава 28 "Преступления в сфере компьютерной информации" (ст. 272 - 274) 3
Беларусь - Уголовный кодекс Республики Беларусь от 9 июня 1999 г. Статья 349. Несанкционированный доступ к компьютерной информации Статья 350. Модификация компьютерной информации Статья 351. Компьютерный саботаж Статья 352. Неправомерное завладение компьютерной информацией

Статья 353. Изготовление либо сбыт специальных средств для получения неправомерного доступа к компьютерной системе или сети Статья 354. Разработка, использование либо распространение вредоносных программ

Статья 355. Нарушение правил эксплуатации компьютерной системы или сети

Глава 31 " Преступления против

информационной безопасности" (ст. 349 - 355)

7

Украина - Статья 361. Несанкционированное Раздел XVI 6
Уголовный кодекс вмешательство в работу " Преступления
Украины от электронно-вычислительных машин в сфере
5 апреля 2001 г. (компьютеров), автоматизированных использования
систем, компьютерных сетей или электронно-
сетей электросвязи вычислительных
Статья 361.1. Создание с целью машин
использования, распространения (компьютеров),
или сбыта вредных программных или систем и
технических средств, а также их компьютерных
распространение или сбыт сетей" (ст.
Статья 361.2. Несанкционированные 361 - 363)
сбыт или распространение
информации с ограниченным
доступом, которая сохраняется
в электронно-вычислительных
машинах (компьютерах),
автоматизированных системах,
компьютерных сетях или на
носителях такой информации
Статья 362. Несанкционированные
действия с информацией, которая
обрабатывается в электронно-
вычислительных машинах
(компьютерах), автоматизированных
системах, компьютерных сетях или
сохраняется на носителях такой
информации, содеянные лицом,
которое имеет право доступа к ней
Статья 363. Нарушение правил
эксплуатации электронно-
вычислительных машин
(компьютеров), автоматизированных
систем, компьютерных сетей или
сетей электросвязи или порядка
или правил защиты информации,
которая в них обрабатывается
Статья 363.1. Препятствование
работе электронно-вычислительных
машин (компьютеров),
автоматизированных систем,
компьютерных сетей или сетей
электросвязи путем массового
распространения сообщений
электросвязи

Грузия -

Уголовный кодекс Грузии от 22 июля 1999 г.

Статья 284. Неправомерный доступ к компьютерной информации Статья 285. Создание, использование или распространение вредоносных программ для ЭВМ Статья 286. Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети Глава 35 "Компьютерные преступления" (ст. 284 - 286) 3
Модельный уголовный кодекс 1996 г. государств - участников СНГ Статья 286. Несанкционированный доступ к компьютерной информации Статья 287. Модификация компьютерной информации Статья 288. Компьютерный саботаж Статья 289. Неправомерное завладение компьютерной информацией

Статья 290. Изготовление и сбыт специальных средств для получения неправомерного доступа к компьютерной системе или сети Статья 291. Разработка, использование и распространение вредоносных программ Статья 292. Нарушение правил эксплуатации компьютерной системы или сети

Глава 30 " Преступления против

информационной безопасности" (ст. 286 - 292)

7

Такое же название у гл. 12 УК Республики Таджикистан.

Первое правило может быть выражено так: издатель - автор (создатель), размещающий информацию в Сети, физическое или юридическое лицо, в первую очередь признается ответственным за содержание такой информации. Таким образом, необходимо иметь возможность его идентифицировать. Это требование подтверждается ст. 10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Следует подчеркнуть, что Интернет не должен быть анонимной средой. Субъекты интернет-отношений (участники электронной среды) - серверы распространения, передатчики, транспортеры - обязаны идентифицировать личность (тождество) автора информации также и в случае возможного судопроизводства. Напротив, любой пользователь, который работает с какой-либо информацией в Сети, должен иметь возможность оставаться анонимным в этой среде, но при условии, что он имел право легального доступа к информации (логином и паролем прохода без идентификации личности).

Второе правило следующее: ответственность может быть наложена только за то, что субъект интернет-отношений (лицо) способен контролировать, а из этого вытекает освобождение от уголовной ответственности провайдера ввиду того, что его функции чисто технические, и он не осуществляет редакционного вмешательства и модификации информации (Принцип 6 Декларации о свободе обмена информацией в Интернете от 28 мая 2003 г.). Когда эти правила обозначены, следует признать систему общей (неспециальной) юридической ответственности в сфере Интернета наиболее приемлемой.

<< | >>
Источник: Рассолов И.М.. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. - М.: Норма, — 383 с.. 2009

Еще по теме § 3. Совершенствование законодательства об ответственности за качество информации, распространяемой во всемирной сети Интернет:

  1. Краткий перечень латинских выражений, используемых в международной практике
  2. 7.2. Законодательное регулирование права на информацию в России
  3. § 5. Характеристика отношений, регулируемых интернет-правом
  4. § 6. Форум прав в Интернете и решение актуальных проблем регулирования интернет-отношений
  5. § 3. Совершенствование законодательства об ответственности за качество информации, распространяемой во всемирной сети Интернет
  6. Законодательство об интеллектуальной собственности
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -