<<
>>

8.2. Основные теории, объясняющие происхождение права

До настоящего времени специалисты (ученые, практики) не пришли к единой трактовке понятия «право». Современные исследователи сходятся во мнении о том, что при развернутом определении права необходимо учитывать: естественно-исторический характер его происхождения; его способность быть масштабом поведения свободных и равных субъектов; обладать такими свойствами, как нормативность, общеобязательность, взаимосвязь заключенных в нем прав и обязанностей; наличие реальных гарантий по возможности реализаций положений права не только со стороны государства, но и со стороны общества.
Для более глубокого понимания сущности и особенности права, его роли в жизни общества необходимо рассмотреть общую характеристику теорий права.

Юридический позитивизм. Как одно из важных течений в правовой науке возник в первой половине XIX века. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. В последствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), Адемара Эсмена (Франция) и других исследователей.

Именно Джон Остин дал развёрнутое обоснование формуле: право - это повеление суверена. В своих исследованиях он широко использовал эмпирические особенности права. Такой подход предполагал изучение основных черт права с использованием чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права и его социально-политических характеристик.

В зависимости от обстоятельств сувереном может быть не только отдельно взятое лицо с набором властно- государственных полномочий, но и учреждение, которое в силу своего положения действительно, а не формально является сувереном для подвластных ему лиц. Норма права рассматривалась им «правилом, установленным одним разумным существом, для руководства им». Субъектом суверенных властных отношений рассматривался и бог (божеское право). Устанавливаемые санкции одновременно имели юридический и политический характер.

Приказ суверена, снабжённый соответствующей санкцией, рассматривался как норма позитивного закона. Джон Остин считал, что источником права является только суверенная власть. Основной гарантией действия права (позитивного закона) выступает привычка и готовность большинства населения к повиновению. Позитивными законами должны считаться только те, которые предполагают возложение обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных (законных) основаниях.

Джон Остин не относил к разряду позитивного закона распоряжения оккупационных властей, даже если они и имели наименование закона. К этому же разряду им относились: правила, устанавливаемые негосударственными структурами (общественным мнением), в том числе и международными организациями; правила моды и этикета; понятия чести. Эти нормы поведения он называл «позитивной моралью». По его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль.

Джон Остин решительно отвергал естественно - правовые принципы и обоснования о признании прав личности. В целом позитивистское правопонимание негативно относилось к теоретико-правовым конструкциям, допускающим помимо издаваемого государством массива законодательства и некоего идеального (эталонного) права, с наличием которого государству надо считаться («Лучше капля силы, чем мешок права»). Подобное отношение распространялось и на концепции естественных и неотчуждаемых прав личности.

В наибольшей степени позиция этого учёного на сущность права заключалась в следующей формуле: «закон есть закон». В XX веке теоретические взгляды Джона Остина были широко использованы в практике государственного строительства стран с антидемократическими политическими режимами.

Другой представитель юридического позитивизма немецкий юрист К. Бергбом в своей работе «Юриспруденция и философия права» (1892 г.) отмечал, что «Сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя».

Он считал, что наука должна изучать, а не оценивать или требовать. Она должна иметь дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно и теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основывающимся на правотворческих фактах, т. е. законодательной деятельности государства. Только естественное право обеспечивает «порядок, гармонию и безопасность в государстве, создаёт прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством».

1 См.: Монтескье Ш. Избранные произведения. М.: 1955. С. 289.

Нельзя решать возникающие в практической деятельности юридически значимые коллизии исходя из положений естественно - правовых доктрин, подразделяющих право на естественное и положительное. Дуализм в этой ситуации невозможен - считал учёный. Единственно реальным является то право, которое выражено в законе.

Аналогичные идеи высказывали и французские юристы-позитивисты. Например, французский юрист Кабанту считал, что «частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому приобретают качество права». Естественное право (право народов) он называл социальной философией (отражает частные интересы), политической философией (определяет систему публичных институтов) и дипломатической философией (устанавливает порядок и характер международных отношений).

Поскольку единственным источником права являются суверенная власть и государственная воля - значит, закон должен занимать верховенствующее положение. В таком подходе фактически принижается, если не отрицается, роль права (такую же позицию занимают и представители легизма). Поэтому при вынесении решений судьи должны руководствоваться только законом.

Следует отметить, что представители школы юридического позитивизма довели до совершенства разработку способов толкования законов и особенно таких методов, как: логический, грамматический и систематический.

Несмотря на заметную роль в разработке правопонимания специалисты склоняются к тому, что юридический позитивизм не смог создать подлинной теории права.

Он не смог ответить на вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства; если она является силой, уполномоченной создавать позитивное право - то какие рычаги воздействия на него должны существовать и иметь реальное право на него воздействовать?

Нормативистская теория (позитивистский нормативизм). Ее представителем являлся австрийский философ права Г. Кельзен (1881-1973 гг.), последние годы жизни которого прошли в США. Право в названной теории представляет собой иерархическую систему норм в виде «лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется».

Основной целью теории права он считал снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права страны. При этом, наука должна описывать свой предмет изучения объективно (как он есть), с целью познания реальности. Другие соображения должны быть предметом политики, имеющей непосредственное отношение к искусству государственного управления.

Одной из самых трудных задач общей теории права он считал в определении её реальности и показе различия между реальностью законов и природы. Свою позицию по отношению к естественно - правовым концепциям он определил следующим образом. Школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей вариант решения вечной проблемы справедливости посредством определения характера взаимоотношений между людьми. Естественные права законами государства нельзя ни установить и не отменить. Государство их может только защитить или обеспечить.

Независимость права от политики должно выражаться в том, что учёные не должны заранее склоняться в пользу обозначенной не ими ценности.

Ядром нормативистского подхода к пониманию права является мысль, согласно которой законодатель всегда прав, а какие-либо «целесообразности», если и допустимы, то лишь в рамках толкования юридических норм. «Закон суров, но он Закон». Поэтому данный подход называют формально-юридическим.

Нормативисты и легисты отождествляют право с законом и трактуют его принудительный характер как сущность права. Закон ими понимается как одна из форм права, которое представляет собой совокупность законов. При этом право рассматривается лишь как официально-властное орудие, как средство для осуществления социального управления. Наиболее точно такой подход выражен в трактовке права, сформулированного В.И. Лениным: «Право - это возведенная в закон воля господствующего класса».

Прагматический позитивизм. Он рассматривается как разновидность современного юридического позитивизма в праве (американская и скандинавская школы «реального права»). В отличие от прежней «юриспруденции понятий», получившей такое название за присущий ей формализм и догматизм (Р. Иеринг), современную реальную школу в правоведении называют «юриспруденцией выработки и принятия решений». Её представители призывают к радикальному пересмотру сложившихся представлений о праве. Прежде всего, это относится к конвенциональным суждениям (юридическим фикциям).

Социологическая теория. Возникла в ХУШ веке в рамках школы «свободного права». Ее сущность заключается в том, что нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию в условиях развития капитализма, перестали удовлетворять потребностям общества. По мнению представителей данной теории право состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи в процессе разрешения конкретных дел. При этом важная роль отводится их психическим и эмоциональным переживаниям.

В данном случае суды начинают трактовать законы и заниматься правотворчеством. Иными словами, суды и администраторы сами устанавливают право. Суть данного реалистического подхода сводится, к тому, что в определённой степени проявляется недоверие к закону и законности.

Согласно социологическому подходу, закон - собрание во многом «волевых», но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства.

Главное - не «буква», а «дух» закона. Высшее благо - не формальная законность, а благо и справедливость. Важно знать не только закон, но и право.

Данный подход выражает стремление преодолеть, в том числе посредством судебных прецедентов и суда присяжных формализм и чрезмерную консервативность нормативного подхода.

Психологическая теория. Ее представители (например, Петражицкий) рассматривают право как психологическое явление, коренящееся в человеческом создании. Представители этой теории считали, что право представляет собой особого рода сложные эмоционально - интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида.

Сущность права ими определялась через психику человека. Нельзя издавать законы без учета социальной психологии индивида. Право опосредствует их, живет в них, проявляет через них свою эффективность. В этом случае сложно определить степень правового характера закона, так как его восприятие через психику индивида носит соответственно индивидуальный и иррациональный характер.

Психологический подход представляет собой попытку государственно-правового «оформления» преобладающих суждений, но особенно - чувств и переживаний.

Философская теория. В соответствии с философским подходом к праву считается, что не заведомо несовершенное законодательство, а Право как выражение извечной природной справедливости является первичным, естественным и непреходящим выразителем и защитником справедливости. Основа права - интересы безопасности человека, а конкретно - его права на жизнь, собственность и свободу.

Идеи, высказанные Гоббсом, Спинозой, Руссо и другими выдающимися философами, помогли человечеству по-новому взглянуть на сушность человека, на мироустройство и на многие важнейшие вопросы общества - демократию, социальную справедливость, свободу и права человека. Философы не только показывают людям новые и истинные ценности, но и новые перспективы развития. Со временем эти идеи материализуются в практику государственного развития в различных сферах общественной жизни.

Теория естественного права. Согласно естественноправовому подходу (юснатурализм) право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения. Представители данной теории (например, Кант, Гегель) утверждают, что существуют высшие, не зависимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок.

Естественное право - это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права. Представители этого направления в теории права считают, что в нём наиболее полно нашли воплощение объективные свойства и ценности «настоящего права». Оно наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права.

В содержательную характеристику естественного права наряду с объективными свойствами права включаются и различные моральные характеристики. В результате такого смешения естественное право представляет собой симбиоз различных социальных норм, образующих ценностно - содержательный и нравственно - правовой комплекс. Совокупность подобных свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщённом виде трактуется как выражение всеобщей и абсолютной справедливости права вообще. Нормы позитивного права и сама практическая деятельность государства должны соответствовать основным положениям естественного права.

В современных условиях нормы естественного права наиболее полно отражены в нормах международного права. Чем демократичнее и стабильнее общественно - политический строй государства, тем ближе его позитивное право к положениям естественного права. Однако равенства между ними никогда не будет.

Идеи и основные положения естественного права в определенной степени отражены в конституционном и текущем законодательстве большинства современных государств. Например, в Конституции России (ст. 17, п. 2.) отмечается, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения».

Решая практические задачи в различных сферах общественной жизни государство с учётом многообразных факторов (не всегда положительных) формирует соответствующий складывающейся обстановке правовой режим. Как правило, его положения носят ограничительный характер по отношению к определению линии поведения субъектов права.

Интегративная теория. Ее представители рассматривают право как совокупность признаваемых в данном обществе правил, направленных на обеспечение социальной справедливости. Защита нормативами равенства, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношениях друг к другу.

Классовая (марксистская) теория. Марксистская теория основывается на историко-материалистическом учении об общественном развитии, а также на классовую трактовку государства и права. Основные положения этой концепции изложены в произведениях Ф. Энгельса, К. Маркса, В.И. Ленина и (в меньшей степени) Г.В. Плеханова.

Право и возникающие на его основе правовые отношения отражают характер экономических связей между людьми. Марксистская концепция права выделяет его классово - волевой характер. В обобщённом виде право они определяли как возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего (господствующего) класса. Такая трактовка, впервые высказанная по отношению к буржуазному праву в «Манифесте Коммунистической партии» в последующем была распространена на понимание сущности всего права.

Подобная трактовка сущности права в той или иной степени наиболее ярко проявилась в период существования СССР на всех этапах социалистического строительства следующим образом:

лишение на конституционном уровне части населения избирательного права;

деление населения на классы; отказ от института частной собственности;

плановый характер экономики страны;

однопартийная политическая система общества;

идеологизация всех сфер общественной жизни, в том числе и в экономических процессах; формальный характер участия населения в вопросах управления делами государства через избирательную

систему;

возможность карьерного роста только через членство в рядах коммунистической партии Советского Союза (КПСС) и др.

Либертарно-юридическая теория. При либертарно-юридическом подходе выделяют следующие основные характеристики (принципы), которые воспринимаются и марксистской теорией: формальное равенство; всеобщность; свобода; справедливость; общеобязательность.

Каждый из перечисленных принципов, наряду с самостоятельным и обособленным значением, предназначен дополнять и придавать новые оттенки другим. Взятые в единстве они позволяют в более полной степени отразить сущность права в целом. Далее рассмотрим ряд из перечисленных характеристик, присущих праву, в более развёрнутом виде.

Формальное равенство. Выражение «равенство» предполагает абстрагирование от различий, которыми обладают рассматриваемые объекты. При выборе критериев уравнивания придерживаются метода игнорирования несущественных различий между ними. Такой же подход используется и при определении сущности формального правового равенства как одного из основополагающих качеств права.

Спецификой правового равенства (и в целом права) является то, что основанием соблюдения равенства между субъектами является признание условия свободы индивида в общественных отношениях через такие понятия как правоспособность, дееспособность и правосубъектность. В тоже время, правовое равенство предполагает соблюдение условий соразмерности и эквивалентности между сторонами.

Формальная определённость является одним из признаков права. Принцип формального правового равенства предусматривает гарантируемое государством формализованное и упорядоченное право индивидам на единых и общих для всех основаниях иметь реальную возможность пользоваться «услугами права». Его сущностная характеристика в различных исторических эпохах наполнялась новым содержанием. Например, в эпоху рабовладения в Древнем Риме принцип формального правового равенства не распространялся на рабов (наряду с орудиями труда и сельскохозяйственными животными они приравнивались не к субъектам права, а к его объектам). По Конституции РСФСР (1918 г.) избирательного права были лишены определенные категории граждан по факту их социальной принадлежности.

В настоящее время принцип формального равенства закреплён в основополагающих международно- правовых документах и находит своё отражение в конституциях подавляющего большинства государств. Это выражается в предоставлении возможности одинакового права для всех на: жизнь; возможность трудиться; свободу вероисповедания; идеологическое многообразие; безопасные условия жизни; достойные условия жизни; возможность получения квалифицированной юридической помощи и др. Таким образом, об одинаковом равенстве всех субъектов права можно говорить только в общем виде.

В конкретно-индивидуальных ситуациях дело обстоит несколько иначе. Каждое государство в отношении различных категорий граждан (титульных и иностранных) на законодательном уровне предусматривает определённые иммунитеты (депутатская неприкосновенность) и привилегии (всевозможные льготы ветеранам войны и труда, орденоносцам, детям - сиротам и т д.). Подобная практика предусматривается и нормами международного права, в том числе и признанием института дипломатической неприкосновенности.

Свобода. Личная свобода и свобода воли индивида в праве рассматриваются как тождественные понятия. В той или иной интерпретации в праве всегда содержится волевой момент. Он может быть выражен в свободном волеизъявлении индивида посредством вступления в правоотношение определённого вида. Перечень определённых прав и свобод содержится в текстах конституций государств. На примерах признаваемых государствами за индивидами перечней прав и свобод можно судить о прогрессе мировой цивилизации в целом.

В Российской Федерации государство на законодательной основе под контролем органов прокуратуры и судебной власти оставляет за собой право ограничивать конституционные права и свободы граждан и организаций в следующих случаях:

в условиях чрезвычайных ситуаций мирного времени (природные катаклизмы, техногенные аварии, социальные конфликты);

в условиях действия особых правовых режимов чрезвычайного положения и военного положения;

в период нахождения государства в состоянии войны[116], т. е. в военное время; в процессе борьбы с противоправными или преступными деяниями.

Определенному законом кругу правоохранительных органов разрешается осуществлять оперативно- розыскную деятельность негласными способами1. К таким методам относятся [117]:

осмотр и выемка почтово-телеграфной корреспонденции, других почтовых отправлений и сообщений, передаваемых по техническим каналам связи;

прослушивание телефонных и иных переговоров с использованием современной техники; вхождение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц и осмотр, обследование жилища (обыск), а в оперативно-розыскной деятельности - возможность установки подслушивающих, иных устройств и электронное (лазерное) наблюдение за жилищем без вхождения в него.

Юрисдикция Совета Европы оставляет за государствами некоторую свободу усмотрения в определении пределов изъятия прав. Эта позиция нашла отражение, например, в процессах по обвинению греческой военной хунты (1969 г.), а также в деле «Ирландия против Соединенного Королевства (1978 г.)», в котором затрагивались условия содержания заключенных в тюремных лагерях Северной Ирландии.

В ст. 17 Европейской конвенции о защите прав и свобод записано, что нельзя ссылаться на права, содержащиеся в Конвенции, для того, чтобы ограничивать другие права, принадлежащие кому-либо. Имеется множество прецедентов, которые достаточно ясно иллюстрируют признание законности ограничения прав тех, кто пытается добиться ограничения прав других.

Например, в Англии[118] считается, что на права и свободы, признаваемые в стране, в принципе могут распространяться только строго определенные ограничения. Однако здесь отсутствует официально утвержденный государством перечень прав и свобод, предоставленных на его территории. Это означает, что субъект имеет право на что угодно, если только это не противоречит существующему праву. Диапазон мер, применяемых государством по ограничению прав и свобод граждан зависит от вида и реальности угроз.

Международным правом и национальным законодательством большинства стран запрещается применение мер, направленных на: жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение; ограничение права на жизнь; узаконивание рабства и применения пыток; использование обратной силы уголовного закона. Межамериканская конвенция о правах человека дополнительно к перечисленному выше предусматривает неприкосновенность еще следующих двух разновидностей прав: признание правосубъектности; свобода вероисповедания.

Справедливость (ІшШїа). В системе социальных норм справедливость рассматривается как возможность воздаяния равным за равное. Наряду с другими это одно из обязательных внутренних свойств и качеств права. Справедливость в праве выполняет роль своеобразного образца (стандарта, эталона качества), на котором проверяется внутренне качество самого закона.

Не менее важным является и его внешнее значение. Наличие справедливого закона позволяет людям убедиться в том, что в окружающем их социальном мире существуют правовые (справедливые) ориентиры, позволяющие всегда «найти и защитить правду» от нарушений, допускаемых кем - бы то ни было.

По своей сути право в меньшей степени зависит от воли законодателя. Поэтому в нём понятие справедливости носит более объективный и достоверный характер, нежели в нормах законодательства. Это проистекает от того, что в государствах с антидемократическими политическими режимами понятия «законность» и «справедливость» не всегда могут совпадать.

Например, законности могут придаваться различные и далеко не правовые оттенки, не в полной мере совпадающие с понятием справедливости (революционная законность, социалистическая законность, целесообразность - как форма подмены законнсти).

Общеобязательность. В отличие от других видов социальных норм общеобязательность в праве всегда носит официально-властный характер. Это означает, что нормативный правовой акт принимается (издаётся) от имени государства в установленном законом порядке уполномоченным органом государственного управления или должностным лицом.

Поэтому он, а точнее сказать, выполнение изложенных в нём и носящих властно - волевой характер предписаний, наделяются поддержкой и защитой государства. Одновременно предусматривается возможность применения карательных санкций на правонарушителей. Определяется круг субъектов, обладающих правоприменительными полномочиями.

<< | >>
Источник: Доктор юридических наук, профессор Мелехин А.В.. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА: учебник с учебно-методическими материалами (второе дополненное и переработанное издание). – М.. 2009

Еще по теме 8.2. Основные теории, объясняющие происхождение права:

  1. 2.1.2. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ГОСУДАРСТВА
  2. Тема 4. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА
  3. Тема 2. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ, ОБЪЯСНЯЮЩИЕ ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА
  4. 11. Основные теории происхождения права
  5. § 4. Основные теории происхождения государства
  6. Теории происхождения права (характеристика основных теорий происхождения права)
  7. § 3. Основные теории происхождения государства Теологическая теория
  8. 4.8. Теории происхождения права
  9. Теории происхождения права
  10. § 3. Основные теории происхождения права
  11. § 3. Основные теории происхождения государства
  12. § 3. Основные теории происхождения государства
  13. 8.2. Основные теории, объясняющие происхождение права
  14. 5. Теории происхождения права
  15. 7.1. Проблема понятия права. Основные теории правопонимания. Правопонимание в современной России
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -