Б * Формальная логика и диалектика

(1) J.

(2) J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n° 42, см. выше, n° 198.

тавтологическим выводам дают заключения, тоже обяза­тельные или истинные..." Для Аристотеля типовым ана­литическим суждением был силлогизм (1). Ценность таких суждений не зависит от точности задействованных пропо­зиций. Их корректность не зависит от их содержания, но только от формы, поскольку, если на место материальных пропозиций поставить символические переменные, незави­симые от любых пропозиций, истинных или ложных, по­лученная схема выводов будет значимой, потому что она позволит ввести третью формулу в качестве заключения двух первых, принимаемых в качестве посылок. Если лю­бое А есть В и если С есть А, следовательно, С есть В. Данные логические схемы являются своего рода "пресс- формами суждений"; если переменные одной из таких схем — А, В, С — заменить членами с конкретным содер­жанием, суждение сохранит свою корректность, потому что будет подчиняться закону логики (2). Схемы гарантиру­ют истинность заключения при условии истинности по­сылок; поэтому их ценность имеет чисто формальный ха­рактер. Существуют другие типы аналитических сужде­ний, например, построенные на транзитивных (переход­ных) отношениях, которые позволяют производить выво­ды "по цепочке"; если Р имеет следствием (2, И (2 имеет следствием Я, тогда Я является также следствием Р. Од­нако такое отношение имеет определенную ориентацию и не симметрично: истинность принципов влечет за собой истинность следствия, так что если следствие ложно, один из принципов тоже ложен; зато истинность следствия не гарантирует истинности принципов, поскольку истинное может выводиться из ложного.

Диалектические суждения основываются на совокуп­ности доводов, используемых в дискуссии с целью что- либо доказать, опровергнуть, кого-либо убедить. Они

(1)СЬ. Регекпап, op.cU п° 1

(2)КВ., ор. сЫ.

применяются не для научных доказательств, но в ходе раз­мышлений и споров. Они состоят не в том, чтобы делать выводы путем принудительных процедур, основанных на предустановленных правилах, но в том, чтобы, используя все возможные средства убеждения, средства критики и оправдания самых разнообразных тезисов, находить веро­ятные истины путем максимально широкого согласования встречных мнений (1). Диалектические суждения не ис­ключают силлогизм. Но в данном случае речь не идет уже об аналитическом силлогизме, уже одной своей формой не подходящем для какой-либо дискуссии и ведущем к обя­зательному заключению. Речь идет об "антиномии", то есть о сокращенной форме силлогизма, под которой принято понимать одну из двух посылок или заключение (2). Еще одно отличие заключается в том, что диалектический сил­логизм строится на посылках, которые выражают всего лишь вероятность или допустимость, хотя и имеет ту же структуру, что и аналитический силлогизм. Сомнения воз­никают в большей мере относительно обоснованности той или иной посылки, а не структуры суждения, которая в данном случае оказывается всего лишь строгой формали­зацией перехода различных аргументов в заключение. Та­кой тип силлогизма ведет, как правило, к решению; пере­ход посылок в заключение не обязателен: если бы он был обязательным, не было бы выбора, то есть не было бы ме­ста для принятия решения.

252. Допустимо ли отождествлять юридическое суж­дение с разновидностью формальной логики? Любая юри­дическая система стремится обеспечить субъектам, которы­ми она управляет, безопасность, в которой они нуждаются, и, следовательно, должна обеспечить для каждого возмож­ность узнать заранее правила, которым он будет подчинен.

СЬ. Регеїтап, ор. сії., п 12; X СЬе&іп й в. СоиЬеаих, ор. сії. п 45.

Пример: знаменитая энтимема Декарта: "Я думаю, значит, я существую".

Все это предполагает достаточную стабильность правил внутреннюю логическую цельность системы, базирующую ся на специфической организации отношений между со­ставляющими эту систему элементами: каждый элемент должен зависеть от других, не может быть описан или ис­пользован независимо от своего контекста, но, наоборот, влияет на свое окружение. Фискальный режим какой-то операции имеет значение только по отношению к своему гражданскому режиму, который сам по себе затрагивается фискальным статусом; модификация последнего невозмож­на без соответствующего рассмотрения таких проблем, как применение закона во времени, виды наказаний за наруше­ния, понятие добросовестности, процедуры разрешения споров в судебном порядке, пути исполнения... Право не может свыкаться с импровизированным или анархичным характером своих правил. Последние должны дополнять­ся и исправляться, приспосабливаться друг к другу, в про­цессе разработки соотноситься друг с другом. Разнообра­зие позитивного права может быть сведено к количествен­но ограниченному набору элементарных структур, кото­рые, следуя структуралистам, можно было бы пересчитать и сделать очевидными.

Поэтому сегодня, когда резко выросли престиж и вли­яние математических наук, возникает соблазн искать мате­риал для дальнейшего развития юридической науки, ко­торый ей могут дать теория систем, теория игр, теория при­нятия решений, теория комплементарности..., и, в условиях повальной компьютеризации, соединить право с языком информатики и математической формулой. Уже Декарт собирался применять во всех науках математический язык, а Лейбниц сделал попытку описать право при помощи дефиниций, аксиом или последовательности теорем (1).

(О См. J. Ghestin et G. Goubeaux, op.cit., n°37; M. Wey. "Histoire de la logique juridique , mAnn. Fac. ae Doit et Se. Eco. Toulouse 1967, TXV,Pasc. i,p.69.

Мы можем только мечтать о юридическом правиле, кото­рое выводилось бы из строгого логического суждения, ис­пользующего точную терминологию, иерархию правил, зак­репленную в позитивном праве, и возможность извлекать частные решения из определенного набора бесспорных аксиом.

Однако пытаться свести право исключительно к урав­нениям, значит клюнуть на ложную приманку. Эта попытка столкнется с непреодолимыми препятствиями методичес­кого плана и с проблемой конечных целей (направленно­сти) каждой юридической системы.

Математическая логика предполагает не только ак­сиоматическую презентацию и дедуктивное оформление, но также использование символики и соответствующе­го способа расчетов вместо суждения с использованием образов; следует отметить, что продуктивность дедук­тивного анализа математического типа не имеет преде­ла. И все-таки данный метод несовместим с юридичес­ким методом. Право изобилует примерами нарушения логических решений, полученных дедуктивным путем из какой-либо аксиомы. Эти исключения обусловлены дру­гими установками, принципами и другими аксиомами, многочисленность, взаимопроникновение, а иногда запу­танность, большая или меньшая напряженность кото­рых делают невозможным выражение позитивного пра­ва в математической форме. Какими средствами пере­дать, что договор имеет силу только для договариваю­щихся сторон, но по отношению к другим субъектам предусматривается, что некоторые обязательства могут быть перенесены на тех из них, кто косвенно заинтере­сован в том, что составляет предмет данного договора?

Что можно заключать договора через доверенных лиц? (1). Как учесть многочисленные конъюнкции между всеми разнообразными выводами, которые постепенно приводят к юридическому решению? Вероятность по лучения удовлетворительных ответов на эти вопросы тем более иллюзорна, что современный законодатель из соображений удобства умножает число исключений из общих правил, а акцентированная специализация явле­ний из разных юридических сфер способствует разви­тию казуистики в ущерб общим принципам.

(1) E.S. de la Marnierre, Elements de methodologie juridique, n° 91.

(2) CM. n° 185.

(3) M. Delmas-Marty, "Le flou du droit", Ed. P.U.F., Coll. "Les voies du droit", Paris 1986; "Vers une autre logique juridique: â propos de la jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l'Homme", D.S. 1988 I 221 ; G. Kalinowski, "La logique floue vers la logique formelle? ou plaidoyer en faveur d'un enseignement de logique aux etudiants de droit" D.S 1988 I 297 (пример уточнения и критики такого определения).

альным юридическим окружением. Итак, содержание юридического правила и используемая им юридичес­кая техника зависят от выбора и дозировки ценностей разного уровня, которые схематично могут быть пред­ставлены в виде "трилогии: безопасность, справедливость и социальный прогресс" (1). Нельзя забывать о нео­днородности, а иногда об определенной нелогичности или противоречивости законов. Таким образом, право противостоит любым попыткам общей систематизации и алгебраической формализации.

Кроме того, сведение права к формальной логике проти­воречило бы главной направленности (конечной цели) любой юридической системы.

( 1 ) В. Tabbah, "La trilogie: securite, justice et progrès social", inMelanges Roubier, T. I, pp. 459 et s.; P. Roubier, Theorie generale du droit (Ed. Sirey 1951), n" 37.

(2) F. Geny, op. ciji, T. III ,в частности n^os 213 et 222; L. Husson, "Les apodes de la logique juridique", Ann. Fac.de Droit et Se. .Eco.Toulouse (1967), Fasc. l,p. 63.

му приводят данные суждения". К. Перельман показал, что "ничто не мешает представить юридическое суждение... в форме силлогизма, но такая форма никоим образом не га­рантирует ценность заключения. Если последнее оказыва­ется неприемлемым, значит, неудачно были подобраны посылки" (1). Таким образом, он отдает предпочтение "ло­гике приемлемости", отвергая то, что не подчиняется "здра­вому смыслу". Для Перельмана главный вопрос формули­руется следующим образом: "должна ли логика обязательно ограничиваться анализом доказательных суждений... или она должна в равной мере исследовать самые разные типы суждений, которые предоставляют аргументы в пользу того или иного варианта, того или иного решения? Рас­суждать — это только строить выводы, вести расчеты или приводить доказательства? или это еще приводить дово­ды за или против данного тезиса?" (2). "Усилия юрис­тов... были направлены на примирение техники юриди­ческих суждений со справедливостью, или, по крайней мере, на обеспечение социальной приемлемости решения". Пе­рельман очень четко показал, что "уже одной такой уста­новки достаточно, чтобы ясно увидеть несовершенство, с точки зрения права, чисто формального суждения, кото­рое может довольствоваться контролем за корректностью выводов, не затрагивая вопроса о ценности заключения" (3).

253. Может быть, в таком случае юридическое сужде­ние является суждением диалектическим? Мы показали, что юристы Античности и Средневековья, как талмудис­ты, так и греки или римляне, а затем итальянские глосса­торы, в процессе рассуждений шли не путем принудитель­ной дедукции выводов из предустановленных правил, но путем контроверз, приводящих благодаря использованию

(1) Ch. Perelman, op. cit. n° 98.

(2) Ch. PereJman, "Le raisonnable et deraisonnable en droit" Ed. L.G.D.J. Bibl.de Philo du Droit, ne. 29, Paris 1984, p. 94.

(3) Ch. Perelman, op. cit., "Logiquejuridique...", n° 8.

приемов риторики и диалектики к аристотелеву смыслу, к заключениям, выражающим простую вероятность и ос­нованным на аргументации (1). Контроверза, или столк­новение мнений, как прием или метод имела следствием сначала исключение отдельных аргументов, сопровождае­мое доказательством их несущественности, затем — отсеи­вание отдельных решений в силу их абсурдности; при этом не устанавливалось жесткой связи между каким-то видом аргументов и единственным обязательным решением. "Что­бы прийти к искомому решению, следовало включить дис­куссионную проблему в плоскость традиции, признанной гражданской или религиозной властью, продемонстриро­вать очевидную схожесть рассматриваемого случая с ранее принятым решением или подвести этот случай под текст закона, трактующего случаи такого же типа". Оправдание решения путем его включения в юридический порядок, ос­нованный на прецедентах, а иногда на актах законодатель­ной власти, наглядно объясняет логическую основу различ­ных правовых систем: как "обычного права", так и рома- но-германских правовых систем (2). Следы использова­ния подобного метода рассуждения, основанного на сопос­тавлении мнений, обнаруживаются в диалектике Гегеля, который соединял противоречия тезиса и антитезиса в одну категорию, синтезировал их. Идеи Перельмана стимулиро­вали работу ученых Бельгийского национального центра логических исследований; последние показали, что логика, основанная на аргументации, также питает юридическое суждение, в частности суждение, которое имеет место при принятии судебного решения (3).

(1) M. Villey, op. cit. pp. 72 et s.; J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n° 45; Ch. Perelman, op. cit., n° 7.

(2) Ch. Perelman, op. cit.; см. также William Twining Ed., "Legal theory and common law", Basil Blackwell, New-York, 1986.

(3) Ch. Perelman,op. cit.; Ch. Perelman et L. 01brechts-Tyteca,La«owve//e rhetorique. Traite de l'argumentation, 2" ed. 1970.

Кроме того, ученые установили, какую роль диалектика играет в позитивном праве (1), в ракурсе двойной приро­ды права собственности, права аренды, собственности на невещественные движимые ценности или коммерческих фондов; природа перечисленных явлений имеет ту особен­ность, что здесь сосуществуют две противоположные, но вза­имодополняющие посылки, причем каждая из посылок име­ет свою собственную область применения. Чтобы учесть при построении суждений в том числе этот дуализм, необходимо придать более широкое толкование методу диалектического суждения, который предполагает, что "никакой принцип, ни в каком вопросе не может быть провозглашен или принят без единовременного принятия противоположного принци­па". В то же время, согласно Е. Бертрану, юридическая диа­лектика должна "служить справедливости": "определение кон­кретного принципа, который должен быть использован, а не другого, противоположного ему, не может быть результатом произвола, но следствием выбора или естественного движе­ния, соотносящихся с целью или нормами справедливости или морали или с необходимостью защитить те или иные интересы". Между крайними случаями применения каждо­го из принципов возможны самые разные нюансы; такие промежуточные случаи выражаются в том, что каждый из принципов получает свою долю применения. Каждый прин­цип предполагает существование противоположного прин­ципа. Подобный дуализм действует иногда в истории: любой режим, ориентированный на интересы индивида, на поверку оказывается частично коллективистским, а любой коллекти­визм несет в себе, в зародыше, идею индивидуализма. Какое- то состояние права никогда не выступает только в качестве одного из этапов в последовательности непрерывных чере­дований периодов с преобладанием индивидуального или социального.

151 Jt^ ' " Bertrand, Le rôle de la dialectique en droit prive positif, D. 1951 I

Поэтому силлогизм остается главной опорой сужде­ния, но выбор посылок предполагает каждый раз новый спор мнений. Ни одна посылка не может быть принята без принятия в тот же момент противоположной посылки, следовательно, не может быть зафиксировано ни одно зак­лючение без предварительного рассмотрения противопо­ложного заключения и без предварительной процедуры выбора одного из двух возможных заключений: если пра­во нанимателя есть право личное, тогда оно не должно передаваться вместе с арендуемым имуществом; если же речь идет о вещном праве, тогда оно передается вместе с имуществом. Для эффективной защиты договора и инте­ресов нанимателя необходимо, чтобы его право в продол­жение всего срока аренды было привязано к предмету аренды, хотя наниматель обладает только правом личного свойства; дело в том, что другая конфигурация силлогиз­ма означала бы, что аренда должна заканчиваться с истече­нием срока договора (независимо от состояния предмета аренды). Влияние диалектики на юридическое суждение не исключает любое вмешательство формальной логики. Этим объясняется определенная смешанность юридичес­ких суждений, свидетельствующая об их партикуляризме.

Партикуляризм ** юридических суждений

254. В данном параграфе нам предстоит уточнить ос­новные аргументы, из которых выстраивается юридичес­кая аргументация (А), а затем описать смешанную природу юридического суждения (Б).