<<
>>

29.5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права

Пел пробелом в праве обычно понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполне­ния юридических норм не может нормально функционировать.
В на­стоящее время, например, все настойчивее заявляет о себе необходи­мость принятия новых нормативно-правовых решений, порожденная динамикой общественной жизни, потребностями общественного раз­вития (рыночные отношения, экологическая безопасность и т.д.).

Обычно необходимость восполнения пробелов в праве обосновыва­ется средствами массовой информации, в научных работах, в выступле­ниях депутатов, специалистов соответствующих отраслей науки, опро­сах общественного мнения и других формах, а их ликвидация — дело правотворческих органов. Такие пробелы условно можно назвать про­белами в праве в общесоциальном смысле.

Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в собственно юридическом смысле. Такой пробел имеет мес­то, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования и должен решаться юридическими средствами, ко конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено. Например, если лицо, выигравшее по лоте­рейному билету какую-либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить не­достатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих пре­тензий, не существует.

В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это явный недостаток действующей правовой систе­мы, обусловленный отсутствием достаточного внимания к совершен­ствованию законодательства, своевременному учету в кем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершеннее, тем прочнее законность.

В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после создания нового государства в современных условиях вырабатывается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основ­ных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам зачастую приходится действовать без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регули­рования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разре­шен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. В таких случаях и возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права.

При обнаружении пробела самое правильное — найти норму, кото­рая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отноше­ние, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. примене­ние права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но ана­логичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналоги­ей закона. Так, если в веши, полученной как выигрыш по лотерее, обна­ружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостат­ков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то используется аналогия права, когда тот или иной случай рассмат-' ривается с учетом общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. К аналогии права обращают­ся лишь тогда, когда невозможно подобрать близкую, аналогичную нор­му. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

29.5.

Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права 479

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения опре­деленного поведения и установления санкций за те проступки, кото­рые опасны или вредны для общества (правоохранительная деятель­ность), то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского пра­ва: нет преступления, проступка, нет наказания и взыскания без зако­на. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответ­ственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

При применении права в оперативно-исполнительной форме разби­раются такие дела, которые, будучи обычным явлением в жизни обще­ства, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий воп­рос правовая норма. Судья не может, например, не решить имуществен­ного, гражданско-правового спора из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действу­ет порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные от­ношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) (см. ст. 6 ГКи ст. 10 ГПК).

Важно, чтобы возможность и необходимость применения как ана­логии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.

При применении аналогии закона следует найти самую близкую по своим основным признакам норму из всех, имеющихся в правовой си­стеме, и решать дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других, близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответ­ствующего института и отрасли права.

Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта.

Применение аналогии — это не восполнение пробела в праве, так хак в результате такого применения пробел не ликвидируется. Вос­полнение пробела в праве относится х прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

© Контрольные вопросы

1. Что такое реализация права и каковы ее формы?

2. Каковы основные черты применения права и ее формы?

3. Каковы стадии процесса применения права?

4. Как разрешать коллизии в праве?

5. Каковы основные требования к применению права?

6. Что такое акт применения права и каковы его виды?

7. Что понимать под пробелом в праве?

8. Что такое аналогия закона и аналогия права?

Ш Литература

1. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.

2. Венгероз A.B. Теория государства и права: Учебник для юрид. вузов. М., 1999.

3. Законотворчество в Российской Федерации. М„ 2000.

4. Конституция. Закон. Подзаконные акты. М., 1994.

5. Общая теория права: Учеб. для юрнд. вузов / Под ред. A.C. Пиголкина. М.. 1997.

6. Паленина C.B. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993.

7. Проблемы общей теории прааа и государства: Учебник для вузов / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999.

8. Протасов В. fi. Что и как регулирует право. М., 1995.

9. Теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. M., 1998.

10. Теория государства и правд: Курс лекций / Под ред. Н И. Матузова, A.B. МаЛько. М.. 2000.

11. Тихомиров ЮА. Действие закона. М., 1902.

<< | >>
Источник: Пиголкин A.C., Головистикова А Н., Дмитриев Ю.А., Саидов А.Х.. Теория государства и права: Учебник ; Под ред. A.C. Пиголкина. — М.: Юрайт-Иэдат, — 613 с.. 2006

Еще по теме 29.5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права:

  1. § 5. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ. ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ПО АНАЛОГИИ
  2. 4. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права
  3. § 5. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии
  4. §6. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права
  5. § 6. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права
  6. 5. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ В ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ. АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И АНАЛОГИЯ ПРАВА (ФЛ. Григорьев, А.Д. Черкасов)
  7. Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии
  8. § 5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права
  9. 5 . Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии
  10. £ 5. Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии
  11. 29.5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права
  12. § 6. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права
  13. 12.4. Правоприменение при пробелах в праве. Аналогия закона и аналогия права
  14. 55. Что такое пробелы в праве, аналогия закона и аналогия права?
  15. 5. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права
  16. 5. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права
  17. § 5. Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -