<<
>>

1.2. Источники международного частного права

Программная аннотация

Понятие источника права в общей теории права. Специфи­ка источников международного частного права, их двойствен­ность.

Виды источников международного частного права.

Приори­тет определенных видов источников международного частного права в различных странах.

Международные договоры. Виды международных договоров. Сферы их применения.

Трансформация международных договоров в национальное законодательство. Материальная и формальная трансформации. Прямое действие международных договоров. Имплементация.

Внутреннее (национальное) законодательство. Структура внутреннего законодательства РФ.

Значение судебной практики и ее применение в странах англо-саксонской и континентальной правовых систем. Сущность судебного прецедента.

Арбитражная практика в международном понимании. Су­дебная и арбитражная практика в качестве источника междуна­родного частного права в российской правовой доктрине.

Обычаи как источники международного частного права. Международные обычаи. ИНКОТЕРМС. Обычаи делового обо­рота в РФ. Торговые обыкновения.

Опорный конспект лекции

В юридической науке, когда речь идет об источниках пра­ва, имеют в виду формы, в которым выражена та или иная право­вая норма. Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Выделяется четыре основных вида источников в междуна­родном частном праве:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Международное частное право как система норм характе­ризуется определенным своеобразием источников, регулирую­щих подпадающие под его действие общественные отношения. Традиционным для отечественной науки выступает положение о двойственности источников международного частного права, что выражается в их делении на международные и национальные (в частности, подобные идеи высказывали Ф.Ф.

Мартенс, А.Н. Ма­каров, В.М. Корецкий, И.С. Перетерский, Л.А. Лунц, М.М. Бо­гуславский, Р.А. Мюллерсон, и др.). К международным источни­кам принято относить договоры и обычаи, к национальным — внутригосударственный (национальный) закон (включая и под­законные акты), а применительно к практике ряда соответству­ющих государств — судебное решение (прецедент).

Удельный вес источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В отношениях России с другими странами возрастает значе­ние международного договора как источника международного частного права. Нормы, сформулированные первоначально в меж­дународном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как право­преемника СССР сохранили свое действие международные дого­воры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о пре­кращении действия таких договоров. Это относится как к много­сторонним, так и к двусторонним договорам. Так, заключенные СССР договоры об оказании правовой помощи по гражданс­ким, семейным и уголовным делам являются двусторонними договорами. К двусторонним договорам также относятся много­численные соглашения России (а ранее СССР) по вопросам граж­данского процесса, социального обеспечения, торговых отноше­ний, соглашения об избежании двойного налогообложения, об охране интеллектуальной собственности, транспортные соглаше­ния и многие другие.

Международно-правовой договор — основная форма уни­фикации национально-правовых норм различных государств (ма­териальных или коллизионных). Однако при этом необходимо уточнить, что международный договор регулирует затрагивае­мые отношения не прямо, а опосредованно, благодаря механиз­мам трансформации содержащихся в нем положений в нормы внутригосударственного права. Так, положение п.4 ст.15 Консти­туции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы меж­дународного права, а также международные договоры РФ явля­ются частью правовой системы РФ, выступает «генеральной» трансформационной нормой, которая обеспечивает соблюдение правил, содержащихся в договоре всеми субъектами националь­ного права.

Сходные положения содержатся в конституциях дру­гих государств (Великобритании, Германии, США, Франции и т. д.). Собственно говоря, принципиальной и основной юриди­ческой обязанностью любого государства-участника по всякому международно-правовому соглашению является обеспечение всеми доступными государству средствами того, чтобы соблюдались положения заключенного договора. В реальности исполнение го­сударством своих международно-правовых обязательств осуще­ствляется именно в национально-правовой сфере за счет мате­риальной (в противовес формальной) трансформации, т. е. путем создания каких-либо специальных органов или их упразднения, издания или отмены соответствующих актов, приведения в со­ответствие с содержанием и целями договора внутреннего пра­вопорядка в целом, и т. д. Перечень и характер таких средств имплементации международным правом не определен, так как это область исключительно внутригосударственная. Под импле- ментацией принято понимать фактическую реализацию между­народных обязательств на внутригосударственном уровне.

Внутреннее законодательство — это один из основных ис­точников международного частного права в РФ. В него традицион­но включают как федеральные законы, так и законы субъектов РФ, а также подзаконные акты органов государственной власти. Особое значение для международного частного права имеют поло­жения Конституции РФ: о включении в правовую систему РФ общепризнанных принципов международного права и междуна­родных договоров, а также о примате правил международных до­говоров (п.4 ст.15). Важны также положения о праве на осуществ­ление предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности (п.1 ст.34), о поддержке конкурен­ции и свободе экономической деятельности (п.1 ст.8), об охране законом частной собственности (ст.35), о правах иностранных граж­дан и возможности двойного гражданства (ст.62) и др.

Необходимо сказать, что в России, в отличие от многих зарубежных государств (например, Австрии, Швейцарии, Венг­рии, Польши, Турции), не принимался специальный закон о международном частном праве, а имеется целый ряд законода­тельных актов, содержащих нормы в этой области.

К таким ак­там относятся, в частности, Закон «О гражданстве РФ» 1991 г., Закон «О правовом положении иностранных граждан» 1981 г., Основы гражданского законодательства 1991 г., ГК РФ, СК РФ, ГПК РСФСР, АПК РФ, Закон «О государственном регу­лировании внешнеторговой деятельности»1995 г., Закон «Об ино­странных инвестициях» 1999 г., Закон «О международном ком- мерческом арбитраже» 1993 г. и многие другие законы и подза­конные акты. Нормы международного частного права содержат и некоторые законы общего характера, например, Закон «Об ав­торских и смежных правах» и т. д.

Знаменательным событием стало принятие вступающего с 01.03.2002 г. специализированного раздела ГК РФ «Международ­ное частное право», который содержит 38 статей.

В ряде стран Запада незначительное количество законода­тельных норм в области международного частного права связано с тем, что там огромное значение имеет третий вид источников международного частного права — судебная и арбитражная прак­тика. Под судебной практикой понимаются проводимые решения судей по какому-либо правовому вопросу, имеющие определяю­щее значение при рассмотрении в судах аналогичных вопросов. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение дел существует в Великобритании и частично в США. В Великобри­тании действует система судебных прецедентов.

Сущность судебного прецедента состоит в придании норма­тивного характера решению суда по конкретному делу. Для при­знания судебной практики источником права, то есть иными словами для того, чтобы судебное решение приравнять к закону, необходимы наличие независимого суда и высокий профессио­нальный уровень судей.

Судебное решение (прецедент) как отдельный вид источ­ников международного частного права не представляет особых трудностей в смысле квалификации его в качестве такового, если это касается практики государств, устойчиво следующих системе «общего права», а также ряда континентальных стран (Франция, Германия, Венгрия и т.

д.). Для ситуации в России в этом плане характерно то, что судебное решение не признается источником права де-юре, хотя де-факто оно таковым является и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ обязательны для нижестоящих судов соответствующего звена судебной системы.

Под арбитражной практикой в области международного ча­стного права понимаются не практика государственных судеб­ных органов, а практика третейских судов, практика так назы­ваемого коммерческого арбитража.

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктри­на и практика рассматривают в качестве источников междуна­родного публичного, а также международного частного права.

Обычаи — это правила, которые сложились давно, систе­матически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона. Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; другие обычаи обязательны для того или иного государства в случае, если они в какой-либо форме признаны этим государством. Вопрос о признании международного обычая как источника МЧП в принципе решается аналогично призна­нию источником международного договора. ГК РФ в ст.5 вводит понятие «обычай делового оборота», под которым понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области пред­принимательской деятельности правило поведения, не предус­мотренное законодательством, независимо от того, зафиксиро­вано ли оно в каком-либо документе.

Международный коммерческий арбитражный суд при Тор­гово-промышленной палате (МКАС при ТПП) в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 года (п.3 ст.28) и своим Регламентом (абз. 13) учитывает торговые обычаи, применяемые к коммерческой сделке. При этом он при­меняет не только ИНКОТЕРМС[3], которые подлежат использо­ванию при наличии ссылки на них в контракте, но и обычаи, широко распространенные в международной торговле, о кото­рых стороны должны были знать, включая в контракт этот тор­говый термин.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающие­ся в практике торговых сделок и определяющие их детали. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они практикуются, например, в портах. Обык­новения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо порта.

Хрестоматия

«Подавляющее большинство норм МЧП создается государства­ми или межправительственными организациями и закреплены в договорах или унифицированных кодексах, правилах, руко­водствах, наставлениях и т. д. Эти нормы имплементируются, как правило, посредством применения основных положений со­ответствующих отраслей права (гражданского, семейного, тру­дового, предпринимательского, процессуального и др.) Отож­дествление же МЧП с гражданским или коллизионным правом (а такие мнения встречаются в зарубежной и российской лите­ратуре) лишает МЧП качества международного права и сводит его к конгломерату учебной дисциплины «Гражданское и тор­говое право зарубежных стран».

Международное право / Под ред. К.А. Бекяшева. — М., 1999. —С. 79.

«Международно-правовая норма не может иметь силы в сфере внутригосударственной без трансформации в норму внутриго­сударственного права. Только в этом случае международный до­говор, создающий обязательства для заключивших его госу­дарств, получает действие внутри страны и становится обяза­тельным также для граждан и организаций».

Международное частное право / Под ред. Н.И. Марышевой. — М., 2000. — С. 23.

«...... государство как бы дважды «пропускает» международный

договор через свою волю: первый раз, когда оно в той или иной форме соглашается на юридическую обязательность для себя данного договора (путем подписания, ратификации, присоеди­нения и т. п.), а во второй — посредством трансформации по­ложений международного договора в национальное право».

Л.П. Ануфриева. Международное частное право. Общая часть. Т. 1 — М., 2000. — С. 149.

«Особенно часто применяемые в сфере международного хозяй­ственного оборота обычаи — это обычаи международной тор­говли. Всякий раз, когда речь идет о международном обычае в аспекте источника международного частного права, необходи­мо иметь в виду, что он должен быть «освоен» государством, т. е. признан им в соответствии с критериями, свойственными ква­лификации обычая как такового в качестве источника права».

Л.А. Лунц. Курс международного частного права. Общая часть. — М., 1973. — С. 118.

«Таким образом, для источников права (международного част­ного права особенно) характерно с одной стороны, разграни­чение, а с другой — сочетание формы права как внешнего его выражения (внутригосударственного закона, международного договора и пр.) и способа придания государством данному пра­вилу поведения юридической силы. Тем самым третий элемент понятия «норма права» — властная обеспеченность соблюде­ния — едва ли не более всего проявляется именно в источниках международного частного права».

Л.П. Ануфриева. Международное частное право. Общая часть. Т.1. — М., 2000. — С. 125.

«Доктрина не рассматривается у нас в качестве источника меж­дународного частного права, что не должно умалять ее значе­ние для разработки и уяснения норм международного частного права».

М.М. Богуславский. Международное частное право. — М., 1998. — С. 48.

Контрольные вопросы

1. Что такое источник права?

2. В чем проявляется специфика источников международно­го частного права?

3. Что означает двойственный характер источников между­народного частного права?

4. Какую роль в области международного частного права играют международные договоры?

5. С помощью каких институтов права осуществляется при­менение норм международных договоров на территории РФ?

6. Что такое имплементация?

7. Какими внутренними нормами устанавливается примат правил международных договоров РФ над российским законода­тельством?

8. В чем заключается суть судебного прецедента?

9. В чем заключается особенность обычаев?

10. При каких условиях обычаи могут выступать в качестве источников международного частного права?

11. В чем состоят отличия обычая и обыкновения, выделяе­мые в науке, законе и практике?

Задачи и упражнения

1. Назовите, сколько существует основных видов источни­ков международного частного права:

а) четыре;

б) пять;

в) шесть.

2. Укажите правильный вариант ответа на вопрос, призна­ется ли доктрина в России в качестве источника МЧП:

а) признается;

б) не признается;

в) признается лишь в исключительных случаях.

3. Определите, в чем проявляется двойственность источни­ков международного частного права:

а) в том, что нормы МЧП содержатся как в национальном законодательстве, так и в международных договорах;

б) в том, что в МЧП применяются как материальные, так и коллизионные нормы;

в) в том, что нормы МЧП содержатся как в законах, так и в подзаконных актах.

4. Выберите правильный ответ на вопрос, допускается ли в России прямое действие международных договоров:

а) да, допускается;

б) нет, не допускается: нормы договора должны быть обя­зательно имплементированы в российское законодательство.

5. Дайте ответ, является ли источником международного частного права для России многосторонняя конвенция, которая не ратифицирована ей:

а) да, в любом случае;

б) да, но только в том случае, когда конвенция имеет характер генерального соглашения;

в) нет, в любом случае.

6. Проанализируйте ситуацию и выберите правильный ответ.

Российское судно перевозило в один из портов США груз, зата­ренный в сорокафутовые контейнеры, помеченные знаками CIF из ИНКОТЕРМС. В договоре между судовладельцем и портом имела ме­сто коллизионная привязка lex flagi, а в материальной части содержа­лось требование «... Разгрузку производить стационарными подъемни­ками. Обращаться при разгрузке с максимальной осторожностью, не кантовать... Контейнеры помечаются в указанных целях маркировкой «FRAGILE». Однако при разгрузке применялись технологические про­цессы, заведомо не обеспечивающие должной сохранности груза, и груз погиб. На судебном процессе представитель порта заявил, что «обычно в их порту уже на протяжении почти двух столетий хрупкие грузы маркируются особым графическим изображением, наличие ко­торого обеспечивает должное обращение. Российское судно неоднок­ратно заходило в этот порт и судовладелец, несомненно, должен знать об этом. Причем другие суда, британского или французского флага, якобы, постоянно маркируют грузы, привозимые в порт таким осо­бым способом. Следовательно, вина лежит на перевозчике». Справед­ливы ли доводы ответчика, и на какой источник права он ссылается?

а) да, на обычай делового оборота;

б) да, на международный договор (ИНКОТЕРМС);

в) нет, на Кодекс Торгового Мореплавания РФ 1999 г.;

г) иной вариант ответа.

Вопросы для обсуждения на семинаре

1. Каковы особенности источников международного част­ного права в аспекте их двойственности?

2. В чем состоит значение и практика применения междуна­родных договоров в сфере международного частного права?

3. Имеются ли особенности применения внутреннего зако­нодательства в качестве источников международного частного права?

4. В чем состоит решение вопроса о конкуренции норм меж­дународных договоров и норм внутреннего законодательства РФ?

5. Охарактеризуйте такой источник МЧП, как «судебный прецедент» по следующей схеме: понятие, особенности, роль су­дебного прецедента в России и за рубежом. Обоснуйте Вашу по­зицию при оценке прецедента как источника.

6. «Проиллюстрируйте» и проанализируйте применение пра­вовых обычаев в качестве источников международного частного права.

7. Как можно «проиллюстрировать» применение торговых обыкновений? Дайте полный анализ приведенным Вами приме­рам. Используют ли обыкновения суды и арбитражи?

8. Чем объясняется необходимость существования и приме­нения правовых обычаев и торговых обыкновений? На каких примерах из практики можно проверить изложенную Вами кон­цепцию?

Основные понятия

^ арбитражная практика; ^ внутреннее законодательство; ^ двойственность источников МЧП; ^ источники МЧП; ^ имплементация; ^ ИНКОТЕРМС; ^ материальная трансформация; ^ международные договоры; ^ международный обычай; ^ обычай делового оборота; ^ судебная практика; ^ судебный прецедент; ^ торговые обыкновения; ^ формальная трансформация.

Литература, рекомендуемая к изучению

ІАнуфриева Л.П. Международное частное право. Общая часть. Т. 1 - М., 2000.

2. Богуславский М.М. Международное частное право. — М.,

1998.

3. Брагинский М.И. О природе международного частного права. Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 24. — М., 1982.

4. Галенская Л.Н. Международное частное право. — Ленинг­рад, 1983.

5. Иссад М. Международное частное право (пер. с фр.). — М., 1989.

6. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. — М.,

1998.

7. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. — М., 1973.

8. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.И. Международ­ное частное право. — М., 1984.

9. Международное частное право / Под ред. К.Г. Матвеева. — Киев, 1985.

10. Международное право / Под ред. К.А. Бекяшева. — М.,

1999.

11. Международное частное право / Под ред. Н.И. Марыше- вой. — М., 2000.

12. Перетерский И.С., Крышов С.Б. Международное частное право. — М., 1959.

13. Kunz, Internationales Privatrecht, 3. Aufl.: Studienreihe Recht, Bd. 8, 1993.

14 . Schwander, Einfürung in das IPR, Bd. I, Allgemainer Teil, 2. Aufl. — St. Gallen, 1990.

<< | >>
Источник: Иншакова А.О.. Международное частное право: Учебно-методическое пособие. — Волгоград: Издательство Волгоградского госу­дарственного университета, — 244 с.. 2002

Еще по теме 1.2. Источники международного частного права:

  1. Тема 2 ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  2. 2.1. Понятие и спецификация источников международного частного права
  3. 2.5.Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права
  4. Глава 2. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  5. § 1. Виды источников международного частного права
  6. ТЕМА 1. ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ, МЕТОД, ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  7. Источники международного частного права
  8. 10. ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  9. Тема 2 ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  10. 2.1. ВИДЫ И СООТНОШЕНИЕ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  11. Глава 2. Источники международного частного права
  12. Тема 2. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  13. 1.2. Источники международного частного права
  14. §6. Источники международного частного права
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -